Los pilares sobre los que se sustenta la nueva legislación penal empresaria anti-corrupción.

Los siguientes pilares sobre los que se sustenta este nuevo régimen de imputación penal contra las personas jurídicas privadas locales:

— La norma sancionada también excluyó el art. 4º del proyecto original, que atribuía a las sociedades controlantes responsabilidad solidaria por la reparación de los daños causados y por la sanción de carácter económico impuesta a sus controladas. Es importante notar que la doctrina adhirió a esta supresión, con fundamento en que, en materia mercantil, no existe tal responsabilidad de la controlante por extensión, sino únicamente en casos excepcionales, como el abuso en el ejercicio del control, o por desviación de la actuación de la persona jurídica controlada, donde hay una actuación particular (arts. 33, 54 y concordantes de la ley general de sociedades y arts. 160, 161 y concordantes de la ley 24.522).

— Se eliminó la responsabilidad penal contra las personas jurídicas por todos los delitos tipificados en el Código Penal, limitándose a aquellos explicitados en la ley sancionada.

— La nueva legislación se aparta de la regla de “imprescriptibilidad” en el juzgamiento de los delitos cometidos por las personas jurídicas, tal como había sido adoptado por las modificaciones que recibiera el proyecto en la media sanción de la Cámara de Diputados.

— En lo que respecta a la cuantificación en la imposición del monto de las multas contra las entidades que violen la ley, el texto aprobado se diferencia de su versión original, teniendo en cuenta que este último había adoptado como parámetro para su fijación, una suma que oscilaba entre el 1% al 20% de los ingresos brutos anuales que las personas jurídicas hubieran obtenido durante el último ejercicio anterior a la de la comisión del delito. En contraposición, la ley 27.401 ha adoptado como pauta un monto que varía entre 2 a 5 veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiera podido obtener (art. 7º, punto 1], ley 27.401).

— Se han eliminado las circunstancias atenuantes y agravantes en la graduación de las penas, que incluía el proyecto de ley original.

— El texto en su versión inicial no brindaba incentivos a las empresas que hubieran implementado un programa de integridad, toda vez que en ningún caso se había previsto la posibilidad de eximirlas de sanción, a diferencia de lo que prevé el art. 9º de la ley 27.401.

— La nueva legislación incorpora una completa definición del “funcionario público extranjero” en segundo párrafo del art. 258 bis del Cód. Penal: “Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona que haya sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquiera de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia directa o indirecta”.

— Se reconoce la aplicación extraterritorial del Código Penal, para los casos de la comisión del delito de soborno transnacional (art. 258 bis), por ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en nuestro territorio;

— Se ha ampliado la jurisdicción penal argentina para someter a su competencia el juzgamiento del delito de soborno transnacional;

— Se ha consagrado —entendemos que por primera vez en la evolución del tratamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico— el principio basado en la “independencia de las acciones” (por la comisión de un mismo hecho), tanto contra el ente ideal como contra las personas humanas que hubieran participado en su consumación (arts. 4º, primera parte, y 6º, de la ley 27.401). En otras palabras, no se requerirá como condición precedente la declaración de culpabilidad de una persona humana por la comisión de un delito cometido en el marco de su organización interna para la atribución de responsabilidad penal contra una persona jurídica, bastando con que se hubiera acreditado que dicho ilícito penal no podría haberse cometido sin la “tolerancia” de sus órganos (art. 6º, ley 27.401);

— Se ha instaurado la responsabilidad penal sucesiva o “sucesoria” que la transmite a la persona jurídica resultante o absorbente o adquirente en un proceso de transformación, modificación o fusión societaria [art. 3º de la ley 27.401)];

— La implementación de un programa de integridad resultará esencial para evitar la imposición de sanciones bajo este nuevo régimen penal especial, y a diferencia de sus antecedentes legislativos, debería generar incentivos para establecer una suerte de “blindaje” que las proteja frente a la comisión de los delitos comprendidos por aquel, o aun habiendo sido cometidos, aspirar a una “atenuación” de la pena, en lugar de su exención (art. 9º, ley 27.401), mediante la celebración de un acuerdo de colaboración eficaz (art. 16, ley 27.401); y,

— La nueva legislación ha previsto la imposición de una multiplicidad de sanciones contra las personas jurídicas privadas locales que violen sus disposiciones (art. 7º, ley 27.401).

¿Quiénes son sus obligados?.

La ley 27.401 según su artículo 2 se aplica a todas las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación Estatal, sin distinción. En consecuencia, su alcance abarcaría —de manera general— a las personas jurídicas enunciadas en el art. 148 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:

a) las sociedades;

b) las asociaciones civiles;

c) las simples asociaciones;

d) las fundaciones;

e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;

f) las mutuales;

g) las cooperativas;

h) el consorcio de propiedad horizontal;

i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento”.

La ley 27.401 eliminó la exclusión, en su ámbito de aplicación, de las personas jurídicas establecidas en los términos de la ley 25.300, de fomento para las micro, pequeñas y medianas empresas. Entendemos que esta modificación es razonable, pues de otro modo se hubiera reconocido un privilegio en favor de este tipo de entidades, que representan más de un 90% de las compañías locales, y hubiera afectado el principio constitucional de igualdad ante la ley.

¿En qué casos son responsables penalmente los entes ideales bajo la nueva ley?.

a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;

Cohecho activo. Art. 258 del Código Penal. Se reprime a quién “…directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo, y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez en el segundo.”

Pena: Prisión de uno a seis años.

Soborno transnacional. Art. 258 bis del Código Penal. Reprime a quién “…directa o indirectamente, ofreciere, prometiere u otorgare, indebidamente, a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier otro objeto de valor pecuniario u otras compensaciones tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial. Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona que haya sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquiera de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia directa o indirecta.”.

Pena: Prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública.

b) Negociaciones Incompatibles. Art. 265 del Código Penal. “…el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales.”.

Pena: Reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua y se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del beneficio indebido pretendido u obtenido.

c) Concusión. Art. 268 del Código Penal. “…el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores”.

Pena: Prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua. Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del monto de la exacción.

d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previstos por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;

Utilización indebida de Informaciones. Articulo 268 (1) del Código Penal. “… el funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo”.

Pena: Prisión de uno (1) a seis (6) años, se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del lucro obtenido.

Enriquecimiento Ilícito. Articulo 268 (2) del Código Penal. “… el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño”.

Pena: Prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del enriquecimiento, e inhabilitación absoluta perpetua.

e) Balances Falsos. Art. 300 inc. 2 del Código Penal. “El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo. Cuando los hechos delictivos previstos en el inciso 2) del artículo 300 hubieren sido realizados con el fin de ocultar la comisión de los delitos previstos en los artículos 258 y 258 bis…”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de dos (2) a cinco (5) veces el valor falseado en los documentos y actos a los que se refiere el inciso mencionado.

El art. 2º de la ley 27.401 establece que las personas jurídicas son responsables por los delitos antes mencionados, que hubieran sido realizados directa o indirectamente con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. También son responsables si quien hubiera actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuera un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiera ratificado la gestión, aunque fuera de manera tácita. Esta norma exime de responsabilidad a la persona jurídica solo si la persona humana que cometió el delito hubiera actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquélla.

Parecería que la norma comprende tres supuestos. Cuando el delito hubiera sido realizado directa o indirectamente con su intervención, o bien, en su nombre, interés o beneficio, y también se le atribuye responsabilidad en los casos en los que quien hubiera actuado en su beneficio o interés fuera un tercero que careciera de atribuciones para obrar en su representación, siempre que la persona jurídica hubiera ratificado tal gestión, al menos tácitamente.

La doctrina ha explicitado que el primer modelo de transferencia consiste en la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas por aquellos actos cometidos por sus representantes legales o administradores, ya sea que las actividades ilícitas de las personas humanas se realicen a nombre o por cuenta de las personas jurídicas o que de ellas resulte un beneficio.

Mientras que el otro modelo se basa en la culpa o déficit de la organización, sancionando a las personas jurídicas por actos cometidos en su propio beneficio o realizados por personas humanas que actúan en su representación, los que tienen siempre como presupuesto aquellas deficiencias que hubieran sido verificadas en su estructura organizacional para prevenir, controlar y sancionar actos delictivos que pudieron cometerse en el desarrollo de sus actividades, convirtiendo —de esta forma— a este déficit de organización en un elemento normativo que opera como un presupuesto en la atribución de responsabilidad penal. Es así como según este análisis, la referencia al “déficit de organización” remite a un concepto jurídico valorativo que proporciona contenido a la descripción de la conducta antijurídica, condenándola de tal manera que frente a su inexistencia el acto imputable a la persona jurídica quedaría fuera del ámbito de la antijuridicidad. Es decir que, en el caso de verificarse que no existiera un déficit organizativo por el cumplimiento de un programa de integridad, no se encontraría acreditado este elemento normativo del tipo penal, y el hecho ilícito atribuido a la persona jurídica no sería típicamente antijurídico.

La ley 27.401, se ha apartado en la aplicación estricta tanto del sistema vicarial como el basado en el “déficit de organización”, y en consecuencia, se ha optado por crear una fórmula híbrida o mixta, concurriendo elementos de ambos modelos en la tipificación de un ilícito penal contra las personas jurídicas privadas locales.

Al respecto, la doctrina afirmó que las personas jurídicas responden por aquellos delitos que se han previsto taxativamente, cuando se hubieran realizado directa o indirectamente con su intervención, en su nombre, interés o beneficio, precisando que el legislador adoptó el término “intervención” que importa una asunción de responsabilidad por el hecho propio o haciendo suyo el hecho, lo que podría exteriorizarse de diferentes maneras, por comisión, omisión o comisión por omisión, por lo que la responsabilidad penal de las personas jurídicas asume una situación especial en la ley 27.401 que no es ni propiamente autónoma respecto de los sujetos involucrados, ni exclusivamente vicarial (se haría cargo de cualquier acto cometido por ellos).

El requisito de “intervención” incluido en la nueva norma limita sustancialmente la aplicación del criterio objetivo o vicarial. Teniendo en cuenta que esa intervención debería materializarse mediante la actuación de sus accionistas o socios con influencia en la formación de su voluntad social, o sus apoderados, representantes, integrantes de su órgano de administración, gerentes, o cualquier otro dependiente que se desempeñe bajo su supervisión o dirección, incluyendo como de lege ferenda dentro de este segmento la figura del oficial de cumplimiento o compliance officer, elemento integrante (aunque parecería no obligatorio) de un programa de integridad dentro de la nueva legislación.

Ahora bien, uno de los escenarios que ha previsto el art. 2º de la ley 27.401 es el referido a la intervención indirecta de la persona jurídica en la comisión de alguno de los delitos alcanzados por aquélla. El segundo párrafo de dicha norma contempla la actuación de las personas jurídicas a través de terceros que carezcan de atribuciones para obrar en su representación, debiendo al menos haber ratificado tácitamente su gestión, para ser responsable.

El término “indirectamente” inserto en su primer párrafo alcanzaría a aquellos terceros que poseen algún tipo de vinculación jurídica formal con una persona jurídica, en virtud de la cual podría representarla. Es el caso de los socios de negocios (representantes en contratos asociativos o formatos societarios), contrapartes en contratos de agencia, distribución o concesión o los celebrados con proveedores, contratistas, distribuidores u otras personas humanas o jurídicas con quienes mantenga una relación contractual, con los cuales, a los fines de eventualmente atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas por la comisión de delitos alcanzados en los que hubiera intervenido, debería —además— haber (in)cumplido —como parte de los elementos integrantes de un programa de integridad— con lo dispuesto por su art. 23, inc. VI, que importa acreditar haber cumplimentado un procedimiento de debida diligencia que hubiera comprobado la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes o intermediarios al momento de contratar sus servicios.

El segundo párrafo del art. 2º abarcaría un escenario residual, comprendiendo a aquellos terceros no alcanzados dentro del primer párrafo, y que, a los fines que la persona jurídica sea pasible de ser imputada penalmente por la actuación de aquel, debería al menos haber ratificado tácitamente (o tolerado) su gestión ilícita.

Una interpretación armónica del precitado texto legal permite sostener la concurrencia (no exclusiva) de ambos modelos (el vicarial y por hechos propios —vía déficit en la organización—, respectivamente), la cual se manifiesta en una serie de disposiciones de la ley 27.401, entre las que puntualizamos, las siguientes: (i) por el precitado art. 2º, a través de las conductas típicas descriptas en sus dos párrafos, su consumación resultaría ser una consecuencia —implícita— de su déficit organizacional, por una falta de adopción de políticas y procedimientos internos tendientes a prevenir y detectarlas; (ii) la regulación de la independencia de las acciones, que reconoce la posibilidad que las personas jurídicas sean condenadas, aun cuando no hubiera sido posible identificar o juzgar a las personas humanas que hubieran intervenido, siempre que las circunstancias del caso hubieran permitido establecer que el delito no podría haberse consumado sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica (art. 6º); (iii) en lo atinente a la graduación de la pena, el juzgador deberá tener en cuenta el incumplimiento de las reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y participantes, y la denuncia espontánea a las autoridades por parte de aquélla como consecuencia de una actividad propia de investigación interna (art. 8º); (iv) la implementación de un sistema de control y supervisión “adecuado” como uno de los requisitos para quedar eximida de la pena (art. 9º); (v) la negociación y celebración de un acuerdo de colaboración eficaz que le permita cooperar y revelar información o hechos precisos, actuales y comprobables para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores o participantes (art. 16); y, (vi) la implementación de un programa de integridad consistente con un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por aquélla (arts. 22 y 23), entre los relevantes.

Es evidente que, en la sustanciación de cualquier tipo de investigación —ya sea a nivel interno como la que tuviera lugar ante la instancia judicial competente— que se instrumente como consecuencia de la posible comisión de alguno de los tipos penales comprendidos por la nueva legislación, debería concentrarse sobre la actuación de las personas humanas que lo hubieran hecho posible. Al respecto, la atribución de responsabilidad penal de las personas humanas que hubieran intervenido en los hechos cometidos en el marco de una persona jurídica, se sigue juzgando de acuerdo con las reglas generales de la autoría y participación, contenidas en los arts. 45 y 46 del Cód. Penal.

Sus diferencias con regímenes especiales precedentes.

Antes de la sanción de la responsabilidad penal contra las personas jurídicas habían existido reparos respecto del reconocimiento de imputación de responsabilidad penal contra los entes ideales, con sustento en que no podrían ser pasibles de la aplicación del principio de la culpabilidad y del de la personalidad de la pena, los que en la realidad se imponían a la persona humana que hubiera llevado a cabo la acción delictiva. Esta postura denegatoria del reconocimiento de responsabilidad penal contra las personas jurídicas, exhibió su máxima expresión a nivel jurisprudencial, vía emisión de un voto en minoría en una sentencia de la Corte Suprema, el cual sostuvo (en fundamento a tal denegación) que la conducta humana carecía de su semejante en el acto jurídico de la persona de existencia ideal, la cual no posee dominio de su acto. Al respecto, señaló que el concepto de delito estaba dado por la acción, es decir por la conducta humana, derivado ello del postulado constitucional nullum crimen sine conducta. Es por ello que el Estado podía ejercer el ius puniendi sólo contra las personas humanas. Desde esta perspectiva, las personas jurídicas carecerían de capacidad de acción, ya que se valen de personas humanas para actuar, por ello, si no pueden realizar acciones tampoco podrían cometer delitos. En contraposición, se había ido desarrollando una creciente (y mayoritaria) corriente jurisprudencial que admitió la validez de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, por ejemplo, cuando los hechos delictivos hubieran sido efectuados por dependientes o representantes legales en beneficio y en nombre de la entidad. Las personas jurídicas ya eran pasibles de recibir sanciones de naturaleza administrativa contravencional, o bien, penal, según el caso, ante la infracción por parte de aquellas de un marco normativo o regulatorio específico, en los casos en que una persona humana hubiera —como principio general— consumado el delito, tipificando su accionar —además— con la existencia de alguno de los siguientes elementos: haber realizado actos en su nombre; con la intervención o en beneficio de un ente ideal.

Antes de la sanción de la ley 27.401, la atribución (o no) de responsabilidad contra las personas jurídicas dependía directamente de la responsabilidad penal de las personas humanas, de tal forma que, lo que realizaban estas últimas, podía ser trasladado sin más a las personas jurídicas.

Los arts. 304 y 313 del Cód. Penal (referidos a la tipificación del delito de lavado de activos), como el art. 14 de la ley Penal Tributaria (luego de las modificaciones

introducidas por la ley 26.735), habían previsto que a los fines de la graduación de las sanciones que —conjunta o alternativamente— podrían ser impuestas contra las personas ideales, los jueces tendrán en cuenta (entre otros) el incumplimiento de las reglas y procedimientos internos y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y participantes, lo que condujo a la doctrina a sostener que la utilización de dicho lenguaje jurídico (con especial énfasis en el “incumplimiento de las reglas y procedimientos internos y la omisión de vigilancia”), habían cristalizado el criterio de individualización de responsabilidad penal contra las personas jurídicas, sobre la base del “déficit de su organización”.

Hoy existen numerosas leyes especiales (hoy vigentes) que incluyeron la posibilidad de imponer sanciones penales contra las personas jurídicas, citando a título ejemplificativo, los casos de la ley penal cambiaria (art. 2º, inc. f`]); la ley penal tributaria; la ley de prevención del lavado de activos, la ley de abastecimiento, la protección penal marcaria, delitos aduaneros, entre otras. Y a nivel administrativo, podríamos citar la facultad del Banco Central de imponer sanciones a aquellas entidades sujetas a su fiscalización (previa sustanciación de un sumario administrativo), al amparo de la Ley de Entidades Financieras; el caso de la Ley de Defensa de la Competencia (arts. 46 y 47 de la ley 25.156), y también la Ley de Oferta Pública (ley 26.831), entre las de mayor trascendencia a nivel regulatorio en nuestro mercado.

La historia de su tratamiento parlamentario: desde un sistema basado exclusivamente en el “déficit de organización” hacia un sistema estrictamente vicarial.

— La ley 27.401 se ha apartado de la observancia del criterio de imputación de responsabilidad penal basado en el “déficit de organización interna” o “culpa de la organización”, que había sido consagrado expresamente en el art. 3º (primera parte) del proyecto de ley original, al establecer (en su parte pertinente) que “...la comisión del delito fuera consecuencia de un control y supervisión inefectivo por parte de ésta...”.

— El texto sancionado también se ha diferenciado en la recepción absoluta del sistema objetivo o vicarial en la atribución de responsabilidad penal contra los entes ideales comprendidos por aquel, bajo el cual la responsabilidad es transmitida automáticamente una vez que el delito fue cometido por una persona humana en el ámbito de su organización o por ciertos “terceros” con quienes aquella hubiera mantenido una vinculación contractual o asociada al desarrollo de negocios, según el caso. Al respecto, la ley 27.401 ha eliminado una serie de escenarios que habían sido incluidos tanto en el proyecto del Poder Ejecutivo, como en la versión aprobada inicialmente por la Cámara de Diputados, teniendo en cuenta —en particular— que esta última se había inclinado en forma excluyente por la adopción de un modelo vicarial u objetivo.

Tengamos en consideración que (antes de la sanción de la ley 27.401) únicamente las prácticas corruptas que hubieran cometido a través de sus órganos, representantes, mandatarios, socios de negocios o intermediarios, solamente eran pasibles de quedar alcanzadas por la aplicación extraterritorial de legislación extranjera, que hubiera tipificado penalmente este tipo de conductas cometidas por personas jurídicas privadas, cuya responsabilidad era transmitida automáticamente a las entidades sujetas a sus disposiciones, por aplicación de la denominada “responsabilidad vicaria”, siendo la legislación de los Estados Unidos la precursora en la adopción de este sistema, y que había impactado en nuestro país por casos de soborno, denunciados ante sus autoridades reguladoras.

Al respecto, la doctrina ha señalado que, bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act o “FCPA”), una persona humana o jurídica puede ser imputada de responsabilidad vicarial, por la comisión de una conducta realizada por un tercero, en los casos en que este último actuara por aquél o en su representación. Es así como los actos realizados por agentes, consultores o representantes podrían atribuir responsabilidad a dicha persona humana o jurídica sujeta a la observancia de tal legislación. Más aún, en los supuestos en que dicho tercero no se encontrare alcanzado por sus disposiciones (nos referimos a la de las FCPA), la persona humana o jurídica podría ser responsable vicarialmente cuando hubiera autorizado, dirigido o ratificado la comisión de acciones prohibidas por aquélla

Siguiendo esta opinión, toda oferta o pago prohibido por la FCPA (vinculados puntualmente con sus disposiciones “antisoborno”) abarca a toda persona que efectivamente tenga conocimiento de que todo o parte de ese pago o entrega de una mercadería de valor, sea ofrecido, otorgado o prometido, directa o indirectamente, a un funcionario público extranjero, a un partido político en el exterior, o en favor de algún candidato para ocupar un cargo político en el extranjero. Estas disposiciones de pagos prohibidos realizados por terceros, abarcan a toda persona, tanto en los Estados Unidos como en el extranjero, que actúe en representación de una persona humana o entidad sujeta al cumplimiento de las disposiciones antisoborno de la FCPA, y podría incluir los casos de consultores, distribuidores, socios de negocios (joint ventures), compañías controladas o filiales, contratistas o subcontratistas.

Podría afirmarse que, a partir de la sanción de la ley 27.401, este escenario de “irresponsabilidad”, con impacto sobre aquellos actos de corrupción cometidos con la intervención de las personas jurídicas privadas locales (específicamente sociedades), debería haber cesado, y en consecuencia, deberán adoptar una serie de políticas y procedimientos internos con la finalidad de prevenirlos, detectarlos, castigarlos, como eventualmente, denunciarlos.

Escenarios que abarcaría el sistema “híbrido” de atribución de responsabilidad penal contra las personas jurídicas privadas locales adoptado finalmente por el legislador.

La solución adoptada por el legislador, cristalizada en el texto de la ley 27.401, se ha apartado en la aplicación estricta tanto del sistema vicarial como el basado en el “déficit de organización”, y en consecuencia, se ha optado por crear una fórmula híbrida o mixta, concurriendo elementos de ambos modelos en la tipificación de un ilícito penal contra las personas jurídicas privadas locales.

Al respecto, la doctrina afirmó que las personas jurídicas responden por aquellos delitos que se han previsto taxativamente, cuando se hubieran realizado directa o indirectamente con su intervención, en su nombre, interés o beneficio, precisando que el legislador adoptó el término “intervención” que importa una asunción de responsabilidad por el hecho propio o haciendo suyo el hecho, lo que podría exteriorizarse de diferentes maneras, por comisión, omisión o comisión por omisión. La actuación en nombre de la persona jurídica debe considerarse según la teoría del órgano o de las funciones, puesto que la función representativa de un órgano o de una persona humana con funciones directivas de una entidad podría definirse como una acción propia del ente. Concluyendo en señalar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas asume una situación especial en la ley 27.401 que no es ni propiamente autónoma respecto de los sujetos involucrados, ni exclusivamente vicarial (se haría cargo de cualquier acto cometido por ellos).

Una interpretación armónica nos conduce a sostener la concurrencia (no exclusiva) de ambos modelos (el vicarial y por hechos propios —vía déficit en la organización—, respectivamente), la cual se manifiesta en una serie de disposiciones de la ley 27.401, entre las que puntualizamos, las siguientes:

(i) por el precitado art. 2º, a través de las conductas típicas descriptas en sus dos párrafos, su consumación resultaría ser una consecuencia —implícita— de su déficit organizacional, por una falta de adopción de políticas y procedimientos internos tendientes a prevenir y detectarlas;

(ii) la regulación de la independencia de las acciones, que reconoce la posibilidad que las personas jurídicas sean condenadas, aun cuando no hubiera sido posible identificar o juzgar a las personas humanas que hubieran intervenido, siempre que las circunstancias del caso hubieran permitido establecer que el delito no podría haberse consumado sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica (art. 6º);

(iii) en lo atinente a la graduación de la pena, el juzgador deberá tener en cuenta el incumplimiento de las reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y participantes, y la denuncia espontánea a las autoridades por parte de aquélla como consecuencia de una actividad propia de investigación interna (art. 8º);

(iv) la implementación de un sistema de control y supervisión “adecuado” como uno de los requisitos para quedar eximida de la pena (art. 9º);

(v) la negociación y celebración de un acuerdo de colaboración eficaz que le permita cooperar y revelar información o hechos precisos, actuales y comprobables

para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores o participantes (art. 16); y,

(vi) la implementación de un programa de integridad consistente con un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por aquélla (arts. 22 y 23), entre los relevantes.

El tratamiento de los entes ideales como sujetos “independientes” de investigación y juzgamiento respecto de la situación de las personas humanas imputadas.

El articulo 6 de la ley 27401 establece la independencia de las acciones: “La persona jurídica podrá ser condenada aún cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica”. Así, la justificación de la responsabilidad del ente se funda en una configuración “interna” de la corporación que la ubica en contradicción o infidelidad para sus deberes con el orden jurídico. Esa criminalidad corporativa, implica identificar una actitud organizativa defectuosa, aunque pueda exteriorizarse a través de distintos niveles o intensidades. Por eso, podrán encontrarse situaciones donde la propia constitución del ente jurídico persigue la realización de una actividad criminal —empresas fachadas o dependientes del crimen organizado—. También se enfrentarán situaciones donde, a pesar de tener objetivos claramente lícitos, la empresa se ha estructurado a través de una cultura “criminógena”, que reduce las barreras psicológicas frente a los comportamientos antijurídicos o se favorece una actitud criminal. Aquí lo que puede observarse es la existencia de incentivos que en definitiva promueven en los directivos una disposición que trasciende los límites y exigencias legales en pos de un beneficio que, aun redundando en la empresa, termina favoreciendo al mismo tiempo sus intereses personales —bonos, reconocimientos de eficiencia o ganancia, etc.—. Por último, es posible que los ilícitos comprobados respondan a una cultura corporativa que tolera, facilita o permite su realización, en virtud de las deficiencias y desatenciones con que se ha constituido el perfil de la empresa. En ese marco se muestra la exigencia de una actuación cuasi ejemplar del high-level personnel empresario, lo que suele identificarse con la directriz “tone at the top” para marcar el necesario compromiso ético de los más altos niveles de la organización. Esa actitud —proactiva— de la dirección debe partir de una correcta identificación de riesgos, como se ha señalado en Sarbanes- Oxley y Dodd-Frank. Así como en la criminología ordinaria se habla de hot spot para identificar los lugares calientes —riesgosos—, en nuestro campo se trata de reconocer las red flags, que son indicadoras de riesgo, sobre todo en razón del elenco de delitos que menciona la ley, de corrupción. La idea que está detrás de esta aproximación es que la persona jurídica construya una identidad ético-cultural que opere como equivalente funcional a esa conciencia exteriorizada en actos libres, propia de la persona humana. En orden a lograr esa configuración, se exige fundamentalmente que la persona jurídica adopte una cultura organizativa que fomente la fidelidad al orden jurídico, que los integrantes puedan denunciar la existencia de comportamientos de corrupción —whistleblower—, que prevea sanciones disciplinarias o administrativas frente a comportamientos reñidos con las exigencias éticas y legales y, en especial, en lo que aquí interesa, que haya controles, auditoría, vigilancia y un programa de integridad efectivo, promovido desde lo más alto de la dirección.

¿Por qué es importante que las personas jurídicas privadas locales cuenten con un programa de integridad anti-corrupción adecuado?. ¿Cuáles son los incentivos que ha previsto la nueva legislación a tal fin?.

Uno de los grandes incentivos que introdujo el art. 9º la ley 27.401 es la posibilidad de que las personas jurídicas privadas locales puedan ser eximidas de pena cuando concurran de manera simultánea las siguientes circunstancias: espontáneamente haya denunciado un delito previsto en la ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; hubiera implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de sus arts. 22 y 23, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; y, hubiera devuelto el beneficio indebido obtenido. En primer lugar, esta vía procesal contemplada por la nueva legislación, junto con la posibilidad —separadamente— de que las entidades negocien y celebren un acuerdo de colaboración eficaz, en este último caso para lograr una atenuación en la pena, constituyen verdaderos incentivos, sobre la base de la implementación de un adecuado programa de integridad, y así evitar quedar expuestas a la tramitación de un largo proceso judicial, no solamente por la incertidumbre y los costos resultantes de tal situación, sino porque tal proceder afectaría significativamente su imagen reputacional, y con ello, el valor de su principal activo, su marca. El primer requisito establecido por la precitada norma es el que la entidad afectada decida autodenunciarse en forma espontánea. Al respecto, es dable notar que, como principio general, no existía en nuestro ordenamiento jurídico —antes de la sanción de la ley 27.401— una obligación para los entes ideales de autodenunciarse judicialmente, ante el supuesto de que hubieran descubierto como resultado de una investigación interna la comisión de algún hecho presumiblemente ilícito. Sobre la efectiva implementación (y acreditación) por parte de la entidad autodenunciada, de un sistema de control y supervisión adecuado, de conformidad a lo dispuesto por sus arts. 22 y 23, con anterioridad al hecho del proceso, la ley 27.401 no brinda definiciones específicas para puntualizar bajo cuáles estándares o principios se podría acreditar tal estándar de “adecuación”, para poder evidenciarlo documentalmente, y de ese modo, convencer a los jueces y fiscales intervinientes de que la compañía efectivamente hizo todo lo que estaba a su alcance para crear una cultura de cumplimiento a nivel interno y evitar prácticas corruptas.

Para el supuesto en que una entidad no hubiera logrado evitar la comisión de un delito ni hubiera alcanzado denunciarlo, la nueva legislación (arts. 16 a 21) ha previsto como alternativa la celebración de un “acuerdo de colaboración eficaz”, cuya finalidad es lograr una atenuación en la pena, que de otro modo debería haber recibido. El art. 16 de la ley 27.401 dispone que la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo de colaboración eficaz, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en el art. 18. El acuerdo de colaboración eficaz podrá celebrarse hasta la citación a juicio. La doctrina ha señalado que este instituto ha instaurado un modelo similar a la figura del “arrepentido”, en virtud de la cual la persona jurídica se obliga a cooperar a través de la revelación de información relevante y comprobar los hechos o sus autores, como así también la restitución del producido del delito, y el pago de una multa equivalente a una vez el beneficio obtenido. En el caso de ser homologado por el juez, se ha establecido un plazo que no puede superar un año a fin de analizar la verosimilitud de la información proporcionada, una vez concluido, se debería dictar sentencia respondiendo a las condiciones establecidas en el acuerdo. Concluyendo en aseverar que la consecuencia de un acuerdo de colaboración eficaz residiría en una reducción de la pena computable a los fines de una posible reincidencia, con el efecto de suspender la acción penal.

En lo que respecta a los programas de integridad, si bien la ley 27.401 no ha previsto su implementación obligatoria, es indudable que constituye una herramienta fundamental para blindar jurídicamente a las personas jurídicas privadas locales, y evitar (en el caso de resultar efectivamente posible) que queden expuestas a la imposición de alguna de las sanciones previstas por aquélla. La doctrina señaló que el programa de integridad es un elemento esencial en favor de los entes ideales, ya que de encontrarse bien diseñado e implementado les permitirá ser eximidas de pena. Es importante recalcar que la implementación de un programa de integridad confiere los siguientes beneficios, al amparo de la nueva legislación: opera como un atenuante en la graduación de la pena, su instrumentación es necesaria para acceder a un acuerdo de colaboración eficaz, es un requisito para ser proveedor del Estado Nacional y es uno de los recaudos a acreditar para quesean eximidas de la pena, respectivamente. Les corresponde a los integrantes del órgano de administración implementar sistemas y medidas preventivas para reducir el riesgo de conflicto de intereses en sus relaciones con la persona jurídica (y más específicamente, con el sector público en forma directa o a través de intermediarios). De tal modo que todo lo concerniente en materia de compliance y prevención recae fundamentalmente en el órgano de administración —en forma personal— y en sus funcionarios principales, los que están sujetos a un deber que incluye no solamente la prevención, sino la obligación de implementar todos los sistemas y controles de las que, desde su conocimiento y previsión, deben dotar al órgano al que pertenecen. El texto completo del art. 23 de la ley 27.401, que detalla los elementos que podrían integrar el contenido de un programa de integridad, dispone lo siguiente: el Programa de Integridad deberá contener al menos los siguientes elementos:

a) Un Código de Ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley;

b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;

c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados. Asimismo, también podrá contener los siguientes elementos:

I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad;

II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;

III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;

IV. Una política de protección de denunciantes contra represalias;

V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta; VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;

VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;

VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;

IX. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad; y,

X. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.

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Módulo 2. Cuáles elementos debería incorporar un programa de integridad anti-corrupcion. (I)

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