Certificación en Etica y Compliance (2018) Public

  • Email
  • Share
  • Contributors
  • Close Course

Universidad del CEMA. Asociación Argentina de Ética y Compliance.

Module Information

¿Por qué? ¿Por qué ahora? ¿Cómo resurgió?. La "cultura de cumplimiento" es un concepto abstracto y complejo que puede sin duda suponer el éxito o el fracaso de una entidad a la hora de implantar un programa cumplimiento normativo. Supone una serie de valores éticos y morales de una empresa, con los que todos sus integrantes han de sentirse identificados, y que implica que sea mucho más fácil que éstos entiendan la importancia de actuar de acuerdo con el ordenamiento jurídico en su ámbito laboral. La cultura de cumplimiento, es en definitiva la "forma de ser" de una empresa, y por ende su forma de hacer las cosas de una forma más o menos ética. Ha de imponerse de forma efectiva a todos los miembros de la organización, de una forma sencilla y comprensible, que facilite su identificación con tal cultura, de forma que cuando se implante el pertinente programa de cumplimiento ello no ocasione problemas con posterioridad. Dentro del concepto de cultura de cumplimiento los expertos incluyen los siguientes elementos: Principios éticos de la empresa. Filosofía y estilo directivo de la empresa. Estructura organizativa de la empresa.   Pautas que regulan el comportamiento – Códigos de Ética y Conducta. Concepto de Código de Ética. No es más que una compilación de las normas y reglas que determinan el comportamiento ideal o más apropiado de una compañía. Por lo general no contiene todas las normas implícitas del comportamiento. De los códigos de ética se desprenden los códigos de conducta. Los códigos de ética son un mecanismo que las empresas utilizan para dejar en claro a sus empleados que comportamiento se espera que tengan y la forma en que los valores y preceptos se deben aplicar en el trabajo diario. Concepto de Código de Conducta. Estamos ante un mensaje que se lanza a la sociedad en el sentido de expresar el compromiso de la empresa a asumir determinadas responsabilidades. El término "autorregulación", generalmente, se usa como el antónimo de "regulación", situándose el discurso entonces en la contraposición genérica entre voluntariedad y normatividad. Sin lugar a duda, las empresas las precisan para corregir los impactos negativos que genera el desarrollo de su actividad y que se emiten para influir en las prácticas de sus socios de negocio globales, y como una manera de informar a los consumidores sobre los principios que se siguen en la producción de los bienes y servicios que manufacturan o venden. Estamos ante instrumentos muy relevantes para la promoción de los derechos humanos, laborales y medioambientales, así como de las medidas contra la corrupción, en especial en aquellos países en los que las autoridades públicas no aplican normas mínimas. En síntesis, es el conjunto de prácticas que las empresas se comprometen a no realizar.   Relación entre los conceptos “correcto” y “conveniente”. Lo correcto debe primar sobre lo conveniente. Dado el constante aumento del cúmulo de normas y regulaciones nacionales e internacionales dictadas con el objetivo de proporcionar mayor seguridad, estabilidad, y confiabilidad a los mercados financieros y a todas las partes interesadas (stakeholders), y también las políticas y normas internas enmarcadas en directrices de naturaleza corporativa que las organizaciones deben cumplir, conductas empresariales éticas y socialmente responsables, la adopción de modelos de transparencia, el fortalecimiento de su manejo y administración y la implementación de la función compliance como responsable del control de cumplimiento, constituyen para las organizaciones, una efectiva herramienta para la generación de valor y resultan un factor crítico a la hora de definir el estilo de la entidad.   La importancia de la transmisión de valores y en particular el valor de las políticas de Compliance. Todas las empresas se gobiernan o dirigen por valores. Estos valores son explícitamente declarados por las empresas o pueden manifestarse en el ambiente o clima de la misma. Estos valores son un elemento motivador de las acciones y del comportamiento humano, definen el carácter fundamental y definitivo de la organización, y crean un sentido de identidad del personal con la organización. Toda empresa debe tener definidos dos grupos de valores que orienten sus objetivos. Estos son los valores finales que están asociados con la Visión de la empresa (hacia dónde vamos) y su Misión (razón de ser o para que). Las empresas deben contar con los siguientes valores: Integridad, Confianza, Justicia, Dialogo, Transparencia, Dignidad, Legalidad, Compromiso cívico, Ecología y Responsabilidad.   Compliance como forma de hacer negocios sustentables. Hoy en día, la sociedad no tolera que las empresas no cumplan con las normas, no se manejen con un alto nivel de ética y conducta, o se vean envueltas en escándalos de conocimiento público. En este sentido, las acciones y/o inacciones de hoy pueden producir -el día de mañana un impacto enorme dentro una empresa, hasta llegar inclusive a su desaparición. Por otro lado, las exigencias -cada vez más estrictas- de los reguladores y demás partes de interés, hacen que las empresas deban demostrar mayor disciplina, control y responsabilidad para atacar los riesgos externos e internos. En respuesta a esta demanda nace la función de compliance dentro de la organización. La función de compliance es una función independiente, que tiene por objeto identificar, asesorar, alertar, monitorear y reportar los riesgos de cumplimiento en las empresas. Es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras, o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas. Sin embargo, no podemos de ninguna manera asociar a esta inversión con un costo que exclusivamente permite evitar multas por incumplimientos normativos; por el contrario, debe asociarse a una herramienta productiva que brinda, entre otros beneficios, los siguientes: •             Protección de la imagen de la empresa (cumplimiento legal, comportamiento ético, etc.). •             Protección de marcas. •             Mejoras en el ambiente de control (ética corporativa, normas, funciones, etc.). •             Mejoras en la relación con los clientes, empleados, proveedores, entes reguladores, poder público, etc. •             Mejor alineamiento de las personas y los procesos con los objetivos estratégicos. •             Posibilidad de realizar negocios más seguros porque los procesos de soporte a esos negocios son también más sólidos y confiables   Relación entre compliance y reputación. La Reputación Corporativa (RC) se ha convertido en un activo intangible de vital importancia para el desarrollo y supervivencia de las empresas. La confianza derivada de la RC está permitiendo reducir los costes de explotación y fidelizar a los clientes, con la consecuente mejora de los beneficios empresariales. La implantación de los valores éticos dentro de la cultura empresarial y el grado de compromiso no sólo de sus empleados sino también de sus directivos, influyen positivamente en el éxito de la empresa. Además, los factores personales y organizacionales tienen un impacto en las percepciones que los públicos tienen sobre el comportamiento ético de éstas. Son cinco las variables que más impactan en una percepción favorable de la implantación de dichos códigos en las empresas. Éstas son: La intención de establecer un código; implementación del código; aplicación de los procesos de comunicación para el seguimiento y control del código interno; plan de comunicación externa para la difusión del código ético; la utilidad de dicho código ético. Varias investigaciones demuestran que las causas más frecuentes de las crisis de reputación son temas de Gobierno Corporativo y Compliance: la violación de normas regulatorias y comportamiento no ético. Por esta razón, sistemas fuertes de Gobierno Corporativo y Compliance contribuyen a la tranquilidad de los CEOs en este aspecto, pero la mayoría cree no tenerlos, y ni hablar de los riesgos reputacionales que yacen latentes en la cadena de valor. Esto tiene implicancias importantes para los Compliance Officers: para preservar la percepción positiva de la empresa entre sus stakeholders importantes no alcanza con una mirada legalista desde el entorno normativo actual. Tienen que ser trendspotters y guías para la Alta Dirección detectando hacia donde se dirige el tren de los comportamientos aceptados por la sociedad y los cambios regulatorios que los siguen. Adquiere mayor importancia su faceta de guardián del comportamiento debido y no solo del comportamiento permitido.   Liderazgo - Tone from the top. Liderazgo y Change Management para lograr el cumplimiento. El “tone at the top” es considerado por todos los autores como el elemento más importante para el éxito de los programas de compliance porque es el factor decisivo que moldea la cultura organizacional.  Los principios declamados en los códigos de conducta se viven en la empresa en tanto y en cuanto el mensaje “de arriba” se base en una conducta consistente de la Alta Dirección. Llevar el código bajo el brazo es bueno, aplicarlo en las decisiones propias es más importante. La gente observa y aprende su lección sobre cómo se supone que se deben hacer las cosas en la compañía a partir del ejemplo de sus jefes: consistencia entre lo que se declama y se hace, liderazgo con el ejemplo y justicia interna son los termómetros para medir la “temperatura cultural” en la organización. Las consecuencias para el entrenamiento en cultura e integridad - y para la capacitación en compliance en general- son claras: los esfuerzos de entrenamiento se deben concentrar primero en los altos ejecutivos para asegurar la cultura deseada y un “tone at the top” consistente. Sin una Alta Dirección visiblemente comprometida, el entrenamiento en compliance para el resto del management y los empleados no tiene mucho sentido. Es más, “entrenamiento” de los empleados en una cultura de ética e integridad sin el adecuado “tone at the top” no solo es inefectivo, puede resultar contraproducente: intentos de establecer una cultura determinada contrariada por el comportamiento de la Alta Dirección, da lugar a la creación de cinismo en la organización y a la convicción de que “los de arriba” solo quieren crear una pantalla para mitigar sus riesgos personales. Además, no se crea el necesario “tone at the middle”, el contacto inmediato y por ende la guía de los empleados más efectiva para entender los valores que rigen en la compañía.   El Libro Blanco de la función de compliance. Libro Blanco tiene por objeto identificar los aspectos esenciales que definen a la función de Compliance y perfilan las atribuciones de sus responsables, señalando materias clave contempladas en estándares de Compliance de gran difusión internacional. Este Libro pretende ayudar a los profesionales integrados en dicha función a concretar el alcance de sus cometidos esenciales y, por lo tanto, las expectativas que los operadores jurídicos, económicos y sociales podrían llegar a depositar en ellos. Lógicamente, sus disposiciones deberán siempre interpretarse bajo el marco jurídico correspondiente y de manera proporcional a cada caso, de modo que se adapten a las circunstancias tanto internas como externas de cada organización. El Libro Blanco contempla aspectos esenciales relacionados con la función de Compliance, que deben complementarse con aquellas atribuciones de la función de Compliance, y sus responsabilidades pueden ser fijadas tanto en normas jurídicas como en las propias políticas de la organización donde se integra. En cualquier caso, el marco jurídico aplicable prevalecerá respecto de lo establecido en el Libro Blanco. Una organización puede disponer uno o varios Programas de Compliance. Así, organizaciones sin especial complejidad normativa pueden asumir razonablemente la prevención, detección y gestión del riesgo derivado del incumplimiento a través de un solo Programa de Compliance. Sin embargo, en entornos más complejos se pueden precisar varios Programas de Compliance especializados en ámbitos de obligaciones concretas (penal, medioambiental, fiscal, defensa de la competencia, laboral, etc.), eventualmente coordinados a través de un Programa transversal o superestructura de Compliance. No es el objeto del Libro Blanco definir los contenidos de los Programas de Compliance, que pueden estar determinados por la normativa de aplicación o por los marcos de referencia adoptados por las organizaciones que podrían estar referenciados aun parcialmente a normas o guías locales o internacionales en la materia. Link: http://www.eticaycompliance.com.ar/external/libro_blanco_mompliance_arg.pdf   Código de Ética para Profesionales de Ética y Compliance (AAEC – Argentina y SCCE - EEUU). Los programas de ética y cumplimiento de normas desempeñan un rol fundamental, tanto para ayudar a evitar y detectar conductas inadecuadas o impropias por parte de las organizaciones, como así también para promover la ética en los negocios. El desarrollo y la implementación rigurosa de programas efectivos de ética y cumplimiento de normas protegen a los inversionistas, a la comunidad de negocios y las partes interesadas en general. Los profesionales de ética y cumplimiento de normas (PEC) entienden que los servicios que brindamos exigen los más altos niveles de profesionalismo, integridad y competencia profesional. Link: http://www.eticaycompliance.com.ar/codigo-de-etica/ Link: http://www.corporatecompliance.org/Portals/1/PDF/Resources/SCCECodeOfEthics_Spanish.pdf   Responsabilidad penal de las personas jurídicas para delitos de corrupción - ley 27401. La autorregulación de la Empresa para la evitación de los riesgos jurídico-penales puede imponerse normativa o voluntariamente. Mediante la Ley de Responsabilidad Penal para Personas Jurídicas se intenta establecer la responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos cometidos contra la administración pública (cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, y fraude a la administración pública –se lo incluye aun cuando esté tipificado en otro título del Código Penal-) y por el cohecho transnacional tipificado en el art. 258 bis del Código Penal. Las penas previstas son del tipo de las mencionadas al comienzo: multa, suspensión total o parcial de actividades, pérdida o suspensión para acceder a beneficios o subsidios estatales o para participar en concursos o licitaciones públicas y cancelación de la personería jurídica. A su vez, señala en el artículo 9 que la persona jurídica se eximirá de la pena cuando espontáneamente haya denunciado un delito como consecuencia de una actividad de detección o investigación interna, cuando hubiere implementado un sistema de control y la supervisión son adecuados cuando, con anterioridad a la comisión del delito, y hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido. Los artículos 22 (Programa) y 23 (Contenido del Programa), que mencionan los elementos de un control y supervisión adecuados, no hacen otra cosa que describir un típico sistema de integridad o compliance, cuya corroboración por parte de los jueces deberá llevar a eximir de sanción a las personas jurídicas.   Fundamentos, principales puntos a tener en consideración y penalidades. Las penas aplicables a las personas jurídicas serán las siguientes: 1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener; 2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; 3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; 4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; 5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; 6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.   Delitos que se podrán imputar a las Personas Jurídicas. La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos: a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal; Cohecho activo. Art. 258 del Código Penal. Se reprime a quién “…directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo, y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez en el segundo.” Pena: Prisión de uno a seis años. Soborno transnacional. Art. 258 bis del Código Penal. Reprime a quién “…directa o indirectamente, ofreciere, prometiere u otorgare, indebidamente, a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier otro objeto de valor pecuniario u otras compensaciones tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial. Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona que haya sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquiera de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia directa o indirecta.”. Pena: Prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública. b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previsto por el artículo 265 del Código Penal; Negociaciones Incompatibles. Art. 265 del Código Penal. “…el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales.”. Pena: Reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua y se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del beneficio indebido pretendido u obtenido. c) Concusión (Exacción agravada por el destino recibido), previsto por el artículo 268 del Código Penal; Concusión. Art. 268 del Código Penal. “…el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores”. Pena:  Prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua. Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del monto de la exacción. d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previstos por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal; Utilización indebida de Informaciones. Articulo 268 (1) del Código Penal. “… el funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo”. Pena: Prisión de uno (1) a seis (6) años, se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del lucro obtenido. Enriquecimiento Ilícito. Articulo 268 (2) del Código Penal. “… el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño”. Pena: Prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del enriquecimiento, e inhabilitación absoluta perpetua. e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal. Balances Falsos. Art. 300 inc. 2 del Código Penal. “El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo. Cuando los hechos delictivos previstos en el inciso 2) del artículo 300 hubieren sido realizados con el fin de ocultar la comisión de los delitos previstos en los artículos 258 y 258 bis…”. Pena:  Prisión de uno a cuatro años y multa de dos (2) a cinco (5) veces el valor falseado en los documentos y actos a los que se refiere el inciso mencionado.   Acuerdo de Colaboración Eficaz. La persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo de colaboración eficaz, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en el artículo 18 (1) de la presente ley. El acuerdo de colaboración eficaz podrá celebrarse hasta la citación a juicio. (1) Contenido del acuerdo. En el acuerdo se identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las siguientes condiciones: a) pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el artículo 7° inciso 1) de la presente ley; b) restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y c) abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena; Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso: d) realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado; e) prestar un determinado servicio en favor de la comunidad; f) aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo; g) implementar un programa de integridad en los términos de los artículos 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.   La importancia del programa de integridad. Definición de Programa de Integridad. El en artículo 22 del proyecto del Senado queda redactado de esta manera en concepto de Programa de Integridad. Las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley. El programa de integridad exigido debe guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación. Contrataciones con el Estado nacional. El artículo 24 de la Ley 27401 establece que tener un programa de integridad conforme los artículos 22 y 23 será un requisito para contratar con el Estado Nacional. (a) cuando, de acuerdo a las regulaciones aplicables, los contratos deban ser aprobados por un funcionario público con rango no menor a ministro; y (b) si los contratos se encuentran comprendidos en el artículo cuatro del Decreto N° 1023/01 (por ejemplo, compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y todos aquellos contratos no excluidos expresamente, obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias), en las leyes 13.064 (obra pública), 17.520 (concesión de obra pública para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje) y 27.328 (participación público-privada), o sean contratos de concesión o licencia de servicios públicos. El Decreto N° 277/2018  del PEN determina que el monto de los contratos a los que refiere el inciso (a) del artículo 24 de la Ley es aquel establecido en el anexo al artículo 9 del “Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional”, aprobado por el Decreto N° 1030/16 –o el que en el futuro lo sustituya– para aprobar procedimientos y/o adjudicar contratos por parte de ministros, funcionarios con rango y categoría de ministros, secretario general de la Presidencia de la Nación o máximas autoridades de los organismos descentralizados. Del análisis del anexo surge que el programa de integridad es obligatorio en:            licitaciones y concursos públicos o privados o subastas públicas, el monto deberá superar ARS 50.000.000, y           compulsas abreviadas y adjudicaciones simples, deberá superar ARS 30.000.000. Por último, el Decreto establece que la implementación del programa de integridad como condición necesaria para que las personas jurídicas puedan realizar ciertas contrataciones con el Estado nacional, en procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, deberá acreditarse en la forma y en los términos que, en cada proceso de contratación, disponga el organismo que realice la convocatoria. La Resolución No. 300/2018, emitida por la Dirección Nacional de Vialidad el 21 de febrero de 2018, se agregó un apartado al modelo de contrato para los Proyectos PPP Viales, a través del cual el contratista PPP (i) declara aceptar la supervisión de su programa de integridad durante toda la vigencia del respectivo contrato PPP; y (ii) se compromete a exigir a sus subcontratistas la implementación y cumplimiento de un programa de integridad y a hacer que estos a su vez acepten la supervisión de ese programa. De esta forma, el marco contractual de los Proyectos PPP Viales profundiza en la línea de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas al establecer no solamente la condición de contar con un plan de integridad adecuado como requisito previo para celebrar el respectivo contrato PPP, sino también al exigir el sometimiento al control del cumplimiento de esos programas de integridad a los contratistas PPP y a sus subcontratistas.
Show less
Elementos / Componentes de un Programa de Compliance. 1.- Liderazgo y cultura de Compliance. Compromiso y total apoyo de la alta dirección hacia el Compliance, lo que se tiene que traducir en una declaración formal, documentada y formulada por los administradores. Esta declaración debe de ser pública y comunicada a todas las personas afectadas. 2.- Función de Compliance. Designar Compliance Officer, para que sea el punto de contacto para todas las actividades de Compliance de la empresa. 3.- Evaluación de riesgos. Es esencial realizar una evaluación de riesgos correcta y especifica de la empresa. 4.- Políticas y controles. Las políticas y procedimientos internos, los procesos operativos, las circulares e instrucciones de trabajo, y otros controles que se puedan implantar constituyen formas de gestionar riesgos, y deben de formar parte del Programa. 5.- Comunicación, formación y sensibilización. Las políticas y los procedimientos se deben de comunicar. Los programas de formación y sensibilización deben de ser las herramientas por medio de las cuales se difunden y comunican aquellos. 6.- Supervisión y verificación. Revisar si el Programa está funcionando correctamente, seguimiento del funcionamiento de los controles, evaluar su efectividad, habilitar un canal de denuncias interno. 7.- Consecuencias de los incumplimientos. Deben existir medidas disciplinarias que castiguen el incumplimiento del Programa, como también debe de haber incentivos que promuevan y favorezcan su cumplimiento. Algunas problemáticas específicas (ejemplos en las principales industrias). Resulta necesario (i) conocer cuál es la conducta tipificada en cada uno de los delitos que pueden generar responsabilidades para las personas jurídicas o en cada norma o estándar que se haya incluido en el alcance del programa de cumplimiento normativo y (ii) cuál es la actividad de la empresa, para poder cruzar la información y obtener los delitos o infracciones que pueden ser cometidos con mayor probabilidad en el ámbito de la empresa. Así, por ejemplo, a priori podría resultar remota o improbable la comisión de un delito de tráfico de órganos humanos en el marco de una empresa de servicios, sin embargo, si la empresa se encuadra en el sector sanitario, la probabilidad de la comisión de este tipo de delitos, resulta mayor. Los programas de compliance deberán ser originales y adaptados a la empresa concreta para ser realmente efectivos como eximente. La precisión y la eficacia son claves, así como su redacción por escrito y la idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. En definitiva, la finalidad prioritaria de dichos modelos no puede ser eludir el castigo penal, sino dar forma a una cultura corporativa en el marco de la sociedad. Solo así la comisión de un delito será algo accidental y, por tanto, la exención de la pena se convertirá en consecuencia lógica.   El Rol del Compliance Officer como educador y entrenador. Cómo hacerlo en la práctica cubriendo muchos países, grandes distancias y diferencias culturales. El Oficial de Cumplimiento requiere de un conjunto de habilidades y conocimientos para asegurar que las operaciones de la compañía cumplan plenamente con todas las regulaciones. Es fundamental que el Oficial de Cumplimiento sea ético, íntegro y esencialmente objetivo. A nivel intelectual, el Oficial de Cumplimiento debe enriquecer constantemente su conocimiento legal con un enfoque internacional, dado que las regulaciones globales de una u otra manera impactan las compañías locales. Por ejemplo, un caso claro acerca de la globalización de las normativas y la aplicación local es la prevención del lavado de activos y financiamiento al terrorismo y en general los delitos económicos. El Oficial de Cumplimiento no se nombra a dedo, ni se rifa su postulación, ni mucho menos se adiciona a otro cargo. El cargo de Oficial de Cumplimiento requiere de un profesional objetivo y ético, con comprensión global del negocio, y con hambre de conocimiento jurídico que le agregue valor a empresa. Los programas efectivos de compliance deben ser adaptados a la dimensión, naturaleza y particularidades de los negocios de la compañía, así como a los riesgos locales y requerimientos legales correspondientes a sus operaciones. Deben ser dinámicos y evolucionar a medida que cambian los negocios y los mercados. Los funcionarios encargados de dar compliance hacen constante énfasis en que no hay un modelo “único” para los programas de compliance y que los programas de “selección de clasificación” no son adecuados. Ningún programa de Compliance es Infalible. Compliance esto significa que un incumplimiento ocasionado por el error humano asociado a alguno de los controles puede tener justificación, pero que la repetición del mismo tipo de incumplimiento por causas similares deja de ser tolerable. En líneas generales, se reconoce que la seguridad absoluta no existe dada la imposibilidad de alcanzar niveles de riesgo cero. Es una realidad reconocida en múltiples ámbitos, que van desde los trabajos de auditoría hasta los de prevención de incendios, por poner dos ejemplos dispares. Los modelos de Compliance no escapan a esta realidad de aplicación común a todo entorno de control, de modo que nadie mínimamente documentado sobre este particular debería esperar de ellos tal tipo de aseguramiento.   Como conducirse durante investigaciones del gobierno (extranjero y local). Las empresas pueden beneficiarse de su cooperación con las autoridades en caso de que hagan contribuciones significativas a los esfuerzos para identificar o analizar una acusación de incumplimiento legal. Esos beneficios pueden derivar en una reducción o, incluso, suspensión de las sanciones bajo ciertas circunstancias. Por ejemplo, la empresa puede obtener una reducción en la multa si denuncia voluntariamente la falta a las autoridades y prueba que la falta fue de un solo empleado deshonesto y no una falla sistemática de su programa de cumplimiento. La empresa también podría obtener una reducción de una sanción anterior de retiro de licencia si aplica mejoras considerables a su programa para evitar futuros incidentes. Además de subrayar el compromiso de la empresa con una cultura de tolerancia cero a los incumplimientos, la reducción o suspensión de las posibles sanciones suelen ser un factor de motivación clave para que las empresas cooperen con las autoridades. Otros factores de motivación podrían incluir: Preservar la confidencialidad de las irregularidades descubiertas; Evitar procesos penales y optar por procesos civiles en su lugar; Permitir arreglos fuera del tribunal; y Rehabilitar a las empresas condenadas anunciando públicamente que han mejorado su comportamiento. Los incentivos de mitigación para cooperar antes de que las autoridades se enteren de una acusación de corrupción suelen ser más fuertes que los incentivos para hacerlo después. Por ejemplo, en el programa de divulgación voluntaria del Banco Mundial, las partes que se autodenuncien pueden seguir compitiendo por contratos respaldados por el Grupo del Banco Mundial y permanecen anónimas como parte del acuerdo de confidencialidad que firman con el Banco. Si bien los incentivos de mitigación pueden ser factores de motivación fuertes para las empresas, pueden tener también consecuencias adversas. La posibilidad de contar con incentivos de mitigación fuertes (v. gr., la total suspensión de una posible sanción) podría reducir el efecto disuasorio inicial de la sanción. Cómo bajar el impacto de situaciones que no pudieron evitarse mediante la demostración de “haber implementado los medios adecuados para hacer las cosas bien”. Solo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad corporativa: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.   La agenda diaria, mensual y anual del Compliance Officer. Reporte operativo. Se elabora periódicamente en el transcurso del ejercicio social, informando sobre aquellos aspectos que permitan tomar conocimiento de las actividades de Compliance, y elevando aquellos otros que precisen la adopción de decisiones a alto nivel. Este reporte contendrá KPIs (“Key Performance Indicators”) y/o KRIs (“Key Risk Indicators”). Memorias anuales. Resumen aspectos tanto cuantitativos (degestión operativa) como cualitativos (de mejora continua) del modelo de Compliance. Son compendios que extractan lo ejecutado en uno y otro sentido, eventualmente trasladable interna y/o externamente. Por su naturaleza, las memorias anuales no alcanzan el nivel de detalle de los reportes operativos, pero brindan una visión general de gran utilidad para constatar lo que se ha hecho durante el ejercicio social y su tendencia evolutiva respecto de anteriores. Reporte de urgencia. La mayor parte de estándares sobre Compliance subrayan la necesidad de dotarse de procedimientos de reporte urgente, a fin de que los máximos órganos de gestión social puedan adoptar con rapidez y contundencia decisiones que eviten o mitiguen incidentes de Compliance de gravedad. Habilidades soft del Compliance Officer (comunicación, transmisión del conocimiento, capacitación y concientización). El Compliance Officer debe recibir de fuentes internas y externas indicadores de problemas (Ej. denuncias), investigarlas o hacerlas investigar, participar de start up de nuevos negocios o productos, analizar determinados contratos, capacitar activamente a funcionarios de la compañía, averiguar antecedentes de potenciales nuevos empleados, socios de negocios, distribuidores, etc. Tiene que estar alerta a la sanción de nuevas normas nacionales e internacionales que puedan afectar a la compañía donde se desempeñan. Y además tiene una fundamental misión: que los dilemas éticos que existen a diario sean puestos sobre la mesa y se discutan abiertamente.” Para esto el oficial debe brindar asesoramiento, entrenar y monitorear al personal sobre los procedimientos y además debe estar en contacto con posibles auditores externos. Para desempeñar la labor de Chief Compliance Officer, éste ha de reunir una serie de habilidad psicológicas y no sólo técnicas denominadas con el argot "soft skills", dada la complejidad de la función de supervisión que desarrolla. Tales habilidades pueden resumirse en los siguientes puntos: 1º Facilitador, asesor y prestador de apoyo a todos los departamentos, abandonando posturas excesivamente autoritarias si bien ha de tenerse en cuenta su opinión y ganarse suficiente respeto. 2º Honorabilidad, en la medida en la que debe ser un punto de referencia ético para toda la organización, fomentando con ello la "cultura de cumplimiento". 3º Buen comunicador, con buenas habilidades sociales, en la medida en la que parte de sus tareas se basan en desarrollar labores de formación a la plantilla. 4º Debe tener la autoridad suficiente para hacer valer sus opiniones dentro de la organización, pero sin que por ello adopte posturas "autoritarias" ni dictatoriales. 5º Acceso total a toda la información de la organización, de manera que pueda desarrollar eficazmente el análisis de riesgo legal. 6º Autonomía, imparcialidad e independencia, para evitar conflictos de intereses a la hora de desarrollar las labores de supervisión. 7º Debe disponer de los recursos materiales, personales y temporales suficientes.
Show less
Código de Ética y Conducta. Lineamientos prácticos para su puesta en marcha (redacción, revisión, comunicación, constancia de lectura, de comprensión, concientización, mejora continua, cómo bajar el Código a políticas concretas). 1. Códigos de ética: contienen enunciados de valores y principios referidos al propósito de la corporación, a sus obligaciones y responsabilidades hacia los stakeholders y a las normas que deberán conformar el comportamiento de sus integrantes. 2. Códigos de conducta: constituyen enunciados de reglas expresadas de forma afirmativa o negativa acerca de aquello que pueden o no pueden hacer los integrantes de la corporación. Pueden fijar penalidades por incumplimiento y fijar los procedimientos para hacer cumplir las normas y apelar en caso de disenso o conflicto de intereses. Para diseñarlo es preciso seguir estos pasos: -          Se designa un comité de ética, con no más de siete personas y no menos de tres. -          Los integrantes deben ser de primer nivel y saber consensuar. -          Este equipo debe redactar el contenido del código para comunicarlo a la alta dirección. -          Se define qué hacer en casos que propicien conflictos de interés, cumplimiento de las leyes locales; así como establecer criterios de privacidad, confidencialidad, comunicación interna, ceses laborales y llamados de atención. -          El comité presenta el borrador preliminar para que la alta dirección lo revise y apruebe para su promulgación final. Esto simboliza una declaración pública acerca de aquello en lo que se está comprometiendo. -          Se define la vía para comunicar el conjunto de normativas del código. -          No hacerlo equivaldría en convertirlo en letra muerta. -          Se otorga credibilidad al código al estar vinculado a estímulos y sanciones que deberán cumplirse para que no pierda impacto y credibilidad. -          Se designa una comisión de honor, compuesta por empleados de reconocida trayectoria en la organización. -          Se capacita al talento y personal de la organización para que entiendan la importancia de asumir un código de ética, así como disponer de un comité de ética y considerar ampliamente al comité de honor. -          El Comité establece comunicación con todas las áreas de la organización. -          La realización de seminarios podría ayudar a permear en todos los niveles, al igual que los comunicados y boletines. -          Se implementan mecanismos de denuncia y certificaciones internas.   Línea Ética / Línea de Denuncias / Whistleblowing (SEC). Entre todas las medidas de carácter legal, técnico y organizativo que deben adoptar las empresas en la elaboración de un programa de “Compliance” se encuentra la creación de un Canal de Denuncia o Línea Whistleblowing, que permite la comunicación de posibles incumplimientos de las normas internas de la empresa y/o de las normas legales que deben obedecer. Estos sistemas permitirán a las empresas implantar las pertinentes medidas de investigación y sancionar todos aquellos hechos punibles que se detecten. Una línea de denuncias / línea ética es un canal de comunicación, anónimo y confidencial, disponible para los miembros de una organización y terceros relacionados (empleados, clientes, proveedores, etc.) para reportar fraudes, irregularidades y cualquier otra situación que viole el código de ética de la organización y afecte sus buenas prácticas y clima laboral. La línea Whistleblowing (Golpe de silbato, dar una alerta). En un contexto empresarial significa revelar una irregularidad. La persona que lo realiza es un alertador. “Revelación por parte de miembros (antiguos o actuales) de la organización, de prácticas ilegales, inmorales o ilegítimas bajo el control de sus empleadores” (Miceli, M.; Near, J., 1992). Desde 1989 ya existe la Whistleblower Protection Act, SOX es una ley que se centra en la calidad de la información financiera, obligando a sujetarse a las cotizadas a mayores niveles de control interno, siguiendo las disposiciones COSO, la creación de la Public Company Accounting Oversight Board (Comisión encargada de supervisar las auditorías de las compañías que cotizan en bolsa), y la regulación de Whistleblowing, con fuertes provisiones antirepresalias (retaliation). Este tipo de herramientas reducen la sensación de impunidad que a veces se percibe en algunas empresas,  derivada de la imposibilidad de poner en evidencia conductas no éticas de alguno de sus miembros. La diferencia entre la Línea de Denuncias – Línea Whistleblowing, es que la primera apunta a recibir denuncias de empleados, directivos, socios, clientes y stakeholders. Mientras que la segunda busca recibir denuncias de miembros de la empresa que informen comportamientos, acciones o hechos que puedan constituir violaciones tanto de las normas internas de una compañía como de las leyes, normativas o códigos éticos que rigen la actividad de dicha entidad, de ahí la mayor protección legal que tienen los denunciantes.   Incentivos al comportamiento ético y acciones disciplinarias ante incumplimientos. Algunas empresas elaboran códigos aspiracionales, donde explicitan ideales, otras redactan códigos educativos con explicaciones extensas, ejemplos concretos e   interpretaciones y, finalmente, están los códigos regulativos con reglas detalladas para guiar la conducta profesional y establecer sanciones en caso de omisión. Los códigos regulativos son controladores, limitadores, coercitivos, y dejan claro a dónde no hay que ir (es el caso del código de conducta de Hewlett Packard). Consideramos que un código regulativo no es propiamente un código ético. Un código que establece las conductas apropiadas no moviliza las adhesiones voluntarias, las impone. Si el código se impone, pierde su razón de ser, atenta contra lo que promueve, a saber, la adhesión voluntaria a valores. Al sugerir la conducta apropiada, se salta el paso fundamental; el hacer querer esa conducta, el esperarla de los demás. Por eso, consideramos que el código debe elaborarse como un código aspiracional propositivo, códigos que pretende aclarar hacia dónde vale la pena ir (como el código de Danone), aunque no se logre alcanzar nunca. Sin embargo, eso no significa que no deban establecerse políticas, modos de proceder, protocolos que acaben traduciéndose en acciones muy concretas que interesa explicitar por la complejidad del tema (como hacen algunas empresas sobre asuntos como los regalos o propinas). Por eso existe el código que combina estos tres enfoques. Cada organización buscará un equilibrio entre un mayor o menor grado de regulación y aspiración. Ejemplo: ”La direcciones ejecutivas y gerenciales tendrán la autoridad para tomar decisiones y aplicar acciones disciplinarias, relacionadas con violaciones de la  reglamentación y mala conducta en términos del Código, formando parte de estas decisiones y acciones están el despido, terminación de nombramiento, cese de función o remoción de un cargo, amonestación, degradación, suspensión de una promoción, negación en la obtención de premios o beneficios relacionados con el buen desempeño, litigio y enjuiciamiento incluidas sanciones de no más de USD500, 000. Las decisiones y acciones en materia de violaciones del Código que dan como resultado la aplicación de sanciones regulativas, legales y financieras, daños a la reputación o cualquier otro impacto negativo sobre la continuidad del negocio (es decir, el cierre o suspensión de una operación o instalación, cancelación, terminación, suspensión o restricción de una licencia), amenaza de posibles litigios y/o litigios actuales o prosecución, finalmente serán determinadas por el directorio ejecutivo o el comité de gobierno corporativo y auditoría del directorio ejecutivo como sea el caso el comité ejecutivo de la corporación o los directores ejecutivos, siempre y cuando a estos se les haya delegado la autoridad para hacerlo. Todas las violaciones del Código serán informadas al directorio a través del comité de gobierno corporativo y auditoría”.   Impacto de la Regulación en Materia de Confidencialidad y Protección de Datos Personales (“Data Privacy”). El canal de denuncias es un sistema de comunicación que busca facilitar que los trabajadores puedan denunciar, internamente, las irregularidades que puedan advertir. Por ejemplo, un intento de soborno a un cliente o la descarga ilegal de software. Con el canal de denuncias se consigue un triple resultado: se aumenta el control interno de la compañía (con el consiguiente efecto disuasorio que ello supone), ayuda a detectar posibles irregularidades y a reaccionar con mayor rapidez. De entre las diferentes cuestiones legales que hay que observar a la hora de implementar y gestionar un canal de denuncias hay una especialmente sensible, que además incide directamente en su verdadera utilidad y eficacia: el anonimato del denunciante. Lo habitual es defender que el canal de denuncias tiene que poder ser anónimo, para que quien decida denunciar pueda hacerlo de manera anónima. Pero hay que saber que hacerlo así constituiría una violación de las exigencias legales actuales en materia de protección de datos. De hecho, la Agencia Española de Protección de Datos (en contra del criterio de los demás países de la Unión Europea) tiene fijado que no caben denuncias anónimas; confidenciales sí, pero anónimas no. De este modo, la identidad del denunciante deberá tratarse con la debida confidencialidad, pero nunca de forma anónima. La alternativa que recientemente ha ofrecido la Agencia para conseguir ese anonimato es que las empresas encomienden la gestión del canal a un tercero externo, de manera que sea solamente ese tercero quien acceda a la identidad del denunciante, sin llegárselo a comunicar en ningún caso a la empresa. A día de hoy guste o no, es la única alternativa válida de que disponen las empresas para conseguir ese ansiado anonimato.
Show less
El fraude como riesgo y la gestión de riesgo anti-fraude para mantenerlo a niveles tolerables. Hablar de corrupción o fraude nos remite necesariamente a conceptos reñidos con lo lícito, lo recto o lo legal y como consecuencia de ello, a la búsqueda de mecanismos eficaces de control y combate contra dichos fenómenos. Es frecuente, aunque no necesariamente correcto, que se asocie a la corrupción con el sector público y al fraude con el sector privado, sin embargo, consideramos que ambos fenómenos constituyen manifestaciones independientes que en algunos casos pueden presentarse de manera complementaria, sin que esto implique algún tipo de relación causa efecto. La manifestación que de manera más generalizada cobra vigencia en el tratamiento y diseño de estrategias para combatir dichos fenómenos, es sin lugar a dudas el soborno. El soborno resulta hoy ser el hilo conductor en la mayoría de los escándalos privados y públicos, nacionales e internacionales que han acaecido en los últimos años y ponen en evidencia la dinámica de ambos fenómenos. Durante las últimas décadas se ha desarrollado una importante producción normativa tendiente a fortalecer la cooperación internacional para combatir la corrupción, el fraude y sus efectos a nivel transnacional, así como, combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Entre los instrumentos normativos más destacados formulados  para el combate de la corrupción, el fraude y el lavado de activos, debemos considerar a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,  la Convención Interamericana contra la Corrupción, Convención de la Unión Europea contra la corrupción de funcionarios, el Convenio penal sobre corrupción del Consejo de Europa, el Convenio civil sobre corrupción del Consejo de Europa, la Convención de las Naciones Unidas contra el crimen organizado transnacional, el Convenio de la OCDE sobre la lucha contra la corrupción de los agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales,  la Declaración contra la corrupción y aseguramiento de la transparencia de la APEC, la Ley Patriota de los Estados Unidos, la Ley de prácticas corruptas en el extranjero (FCPA-USA), la Ley Antisoborno del Reino Unido (UK Bribery Act), la Directiva (EU) 2015/849 sobre prevención del uso del sistema financiero para el lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, la Ley Sarbanes- Oxley, el marco COSO-ERM, los Acuerdos de Basilea, las Recomendaciones del GAFI, entre otros.  Existen distintas definiciones de fraude en los sectores privado y público y en las instituciones académicas. En el Black’s Law Dictionary el fraude se define como “una tergiversación consciente de la verdad o la ocultación de un hecho material para inducir a otros a actuar en perjuicio propio”. Análogamente, la ACFE define el fraude como “todo acto u omisión intencionados dirigidos a engañar a otros, como resultado de lo cual la víctima sufre una pérdida y/o el autor obtiene un beneficio”. La definición que se ofrece en las Normas Internacionales de Auditoría (ISAS) es la de “un acto intencionado realizado por una o más personas de la dirección, los responsables del gobierno de la entidad, los empleados o terceros, que conlleve la utilización del engaño con el fin de conseguir una ventaja injusta o ilegal”. El Grupo de Auditores Externos de las Naciones Unidas, los Organismos Especializados y el Organismo Internacional de Energía Atómica se refirió al término “fraude” en una guía de auditoría publicada en 1996 como “un acto intencionado cometido por uno o más miembros de la administración, empleados o terceros que tenga como consecuencia la presentación de información errónea en los estados financieros.”.  Aspectos Prácticos en la aplicación de la normativa: Implementación de herramientas dentro del programa de compliance y específicamente de un “programa de compliance anticorrupción”. Compliance, o cumplimiento es, como su nombre lo indica, el cumplimiento normativo, interno y externo de empresas, a través de la gestión de estrategias corporativas que permitirán, entre otras cosas, evitar sanciones administrativas, civiles o incluso penales. Es así que, desde hace algún tiempo, temas como buenas prácticas corporativas, ética y cumplimiento se han convertido en materias importantes dentro de las empresas públicas y privadas. Hoy el llamado compliance corporativo no es algo ajeno a la realidad nacional y debe ser considerado como estrategia válida en una lucha más compleja, la lucha anticorrupción. Las empresas, ya sean públicas o privadas, deben hacer las cosas bien, por un tema ético y legal. Hoy las empresas, a través de la implementación de sus programas de cumplimiento y sus modelos de prevención de delitos, están impulsando que sus clientes, sus proveedores y su competencia, lo hagan de igual manera, dando un ejemplo y produciendo una reacción en cadena para la toma de conciencia en estas materias. Esto último tiene un especial valor si queremos plantear una lucha contra la corrupción articulada y a todo nivel. Casos emblemáticos de los últimos años. La corrupción en Argentina, así como su denuncia y la lucha contra los actos de corrupción, tienen larga data en el país. En 1890, el presidente Miguel Juárez Celman, cuñado a su vez del importante político Julio Argentino Roca, debió renunciar a raíz del golpe de estado de 1890 que si bien fracasó militarmente lo afectó políticamente, en medio de graves denuncias de corrupción. El período conocido como la Década Infame (1930-1943), fue denominado así por los generalizados actos de corrupción que involucraron a los partidos oficialistas y opositores. En ese momento el senador Lisandro de la Torre se hizo célebre por denunciar los negociados de los frigoríficos ingleses y funcionarios del gobierno, ganándose el apodo del Fiscal de la Patria. El 3 de abril de 1953 el gobierno de Perón abrió una investigación sobre denuncias por negociados en el comercio de la carne y pocos días después Juan Duarte, cuñado y secretario de Perón a quien se había mencionado en esas denuncias - cuyos gastos eran muy superiores a los ingresos declarados- se suicidó. En 2000 se denunció un soborno generalizado de senadores por parte de empresarios y funcionarios, con el fin de modificar las leyes laborales, estando procesado por la maniobra, el ex presidente Fernando de la Rúa, entre otros altos funcionarios de su gobierno5 que terminó con una sentencia penal que rechazó las acusaciones. Entre los escándalos más resonantes se encuentran los que involucraron a las empresas Baring Brothers, los ferrocarriles ingleses, la Compañía Hispanoamericana de Electricidad (CHADE) y la Compañía Ítalo Americana de Electricidad (la Ítalo), los frigoríficos ingleses y las empresas Swift y Deltec, Suchard, IBM, Siemens, Chase Manhattan Bank, etc. Cómo minimizar la probabilidad de que vuelvan a ocurrir. Las leyes anticorrupción, principalmente la U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), es cada vez más estricto y su cobertura trasciende fácilmente las fronteras de las compañías con operaciones en el extranjero. Al parecer resultan modestas las inversiones de las compañías en programas de cumplimiento anticorrupción, cuya efectiva funcionalidad permite que las irregularidades sean identificadas antes de generar un daño más grande. Evitar los costos de una revisión mayor, se logra si se tiene acceso a informes regulares de auditoría de cumplimiento, registros de debida diligencia aplicados, informes de monitoreo sobre terceras partes, resultados de las investigaciones a socios comerciales y registros de las capacitaciones a directivos, empleados, proveedores, agentes y distribuidores de la compañía. El reto de fortalecer y actualizar los controles internos sobre procesos vulnerables a la corrupción, así como los avances tendientes a mejorar el gobierno corporativo y la conducta ética empresarial, puede hacer la diferencia. La corrupción encuentra un enorme semillero en la tolerancia de las malas prácticas por parte de la alta gerencia. La adecuada gestión de riesgos de corrupción requiere una estructura de gobierno corporativo, en la que la gerencia, la junta directiva, la auditoría y los comités establecidos, tienen un rol determinante. Se debe tener en cuenta que a la hora de definir la efectividad de un programa de cumplimiento habrá que considerar si la conducta delictiva es una reiteración de la misma empresa, lo que implicaría que ésta no actualizó adecuadamente los procedimientos internos adoptados, infringiendo uno de los criterios básicos de efectividad ya descritos. La conducta anterior de la empresa sería especialmente relevante a la hora de determinar cómo se configura su ámbito de responsabilidad, que en gran medida vendrá dado por la previsibilidad de riesgos que puedan derivarse de su funcionamiento, por lo que se entiende que conductas que hayan ocurrido con anterioridad tendrán un tratamiento diverso en esta sede de constatación de previsibilidad. FCPA (EEUU) – Guía del Departamento de Justicia de los EEUU (DOJ) y de la SEC para el abordaje de FCPA. En 1977 fue aprobada una Ley en los Estados Unidos de América llamada Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (“Foreign Corrupt Practices Act” o “FCPA” por sus siglas en inglés). La FCPA ha adquirido en los años recientes una importancia que probablemente pocos imaginaban en aquél momento. De manera general, la FCPA establece obligaciones relacionadas con el pago de sobornos y obligaciones contables. Uno de los aspectos particulares de esta Ley es que se trata de una regulación de Derecho Público que, sin embargo, tiene un claro alcance extraterritorial. La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de EE.UU. (FCPA) establece que es ilegal que las personas y compañías en EE.UU. paguen sobornos a los funcionarios de gobierno extranjeros (fuera de EE.UU.), con la finalidad de obtener y retener oportunidades de negocio o para obtener cualquier ventaja indebida. Esta ley prohíbe los sobornos directos e indirectos por medio de intermediarios. También requiere que las compañías de EE.UU y fuera de este país que cotizan en los EE.UU. (emisores) cumplan con las disposiciones contables. Dichas disposiciones, las cuales fueron diseñadas para operar conjuntamente con las disposiciones anti soborno de la FCPA, requieren que los emisores lleven sus libros y tengan registros detallados que reflejen las transacciones de la empresa de manera precisa y razonable, y que elaboren y mantengan un sistema adecuado de controles contables internos. En la práctica, las disposiciones contables se han interpretado de manera amplia para incluir la contabilidad o los registros contables falsos para cualquier acto ilícito, incluyendo los sobornos comerciales que se pagan tanto dentro como fuera de los EE.UU. Las compañías que violan esta ley pagando sobornos están sujetas a acciones penales y civiles, que pueden resultar en multas, suspensión y exclusión de contratos de procura con el gobierno, mientras que los empleados y directores pueden estar sujetos a sentencias de prisión. UK Bribery Act (Reino Unido). La UK Bribery Act (en adelante “UKBA”) aprobada en Abril de 2010, y en vigencia desde Junio del año 2011, es una ley dictada por el Parlamento del Reino Unido que pretende robustecer la normativa antisoborno. En efecto, ha sido calificada como la más dura, a nivel mundial, de las legislaciones comparadas en este tema: establece penas privativas de libertad de hasta 10 años y su aplicación es casi universal: solamente es necesario que se constate la situación de hecho sancionada por la UKBA por un individuo u organización que esté de algún modo relacionado con el Reino Unido. Al respecto, cabe desde ya destacar que el artículo 12 de la UKBA determina la jurisdicción sobre las contravenciones de los artículos 1, 2 y 6 cometidas dentro del Reino Unido (artículos que establecen los delitos de soborno y cohecho a un funcionario público extranjero, respectivamente), pero extiende su jurisdicción a las contravenciones cometidas fuera de él, cuando son ejecutadas por personas de nacionalidad británica o que residan en el Reino Unido. A su vez es sumamente relevante tener presente que el artículo 7, relativo a la responsabilidad corporativa, no establece estas limitaciones a su alcance: el artículo 12 N° 5 prescribe que al respecto no importa si estos actos de cohecho han sido cometidos dentro o fuera del Reino Unido, sólo requiere que la organización responsable realice toda o parte de su actividad comercial dentro del Reino Unido. La Ley Antisoborno del Reino Unido prohíbe cuatro tipos de actividades diferentes: • Sobornar a otra persona. • Aceptar un soborno. • Sobornar a funcionarios públicos extranjeros (fuera del Reino Unido). • Ser una empresa comercial y no contar con procedimientos adecuados para evitar sobornos. Comparación entre FCPA y UKBA y normativa anticorrupción argentina. A diferencia de la FCPA, la Ley Antisoborno del Reino Unido no tiene excepciones por pagos de facilitación – pequeñas "dádivas"- hechos a los funcionarios del gobierno y no tiene prohibiciones de "libros y registros". Aparentemente, esta ley tiene un nexo jurisdiccional aún más amplio que la FCPA, ya que abarca cualquier acto cometido en cualquier parte del mundo por parte de una empresa comercial que tiene negocios en el Reino Unido. Además, prohíbe de manera explícita el soborno comercial. También responsabiliza directamente a una compañía que no cuenta con un programa antisoborno eficaz para evitar el acto del soborno. La ley Antisoborno del Reino Unido va más allá de la FCPA, ya que, bajo las leyes de EE.UU., y según el concepto de respondeat superior, la compañía es responsable de los actos cometidos por un empleado en su representación, sin importar si cuenta o no con un programa de cumplimiento anticorrupción eficaz. Sin embargo, esta disposición enfatiza la importancia de contar con tal programa. Bajo la Ley Antisoborno del Reino Unido, el hecho de tener un programa de cumplimiento anticorrupción eficaz parece ser un mecanismo de defensa contra las acciones penales. En la FCPA, contar con dicho programa puede disminuir la gravedad de la multa o del castigo, bajo los Lineamientos Federales para Sentencias de EE.UU. Por lo tanto, si una compañía constituida en el Reino Unido, cuyos títulos cotizan en el mercado de valores de Nueva York. Si bien se encuentra constituida en el Reino Unido, sus oficinas centrales se encuentran en Estados Unidos. Esta compañía, con subsidiarias y sucursales en varios países del mundo, incluidos Argentina y Brasil, se dedica a la producción y comercialización de productos para uso médico (medicamentos, prótesis, etc.). La subsidiaria argentina importa los productos para su posterior comercialización. ¿Qué normas le resultan aplicables en Argentina?. Es decir, le resulta aplicable la FCPA por tratarse de un issuer que cotiza títulos en un mercado de valores estadounidense. Le resulta aplicable la UK Bribery Act por tratarse de una sociedad constituida en el Reino Unido. En virtud de poseer una sucursal en Brasil, se le aplica la Ley Anticorrupción de Brasil. Por último, por encontrarse en Argentina, todos los hechos ocurridos dentro del territorio nacional se encontrarán bajo jurisdicción local. La subsidiaria argentina, por lo pronto, debería elaborar una política de compliance que receptara los cuatro ordenamientos. Si acaso desde la casa matriz se decidiera elaborar una política de Compliance global basada en el cumplimiento de la FCPA, la norma con mayor aplicación de las cuatro analizadas, se encontraría con los siguientes problemas. En primer lugar, su política de compliance contemplaría una excepción que solo aplica a la FCPA: los pagos de facilitación. La realización de este tipo de pagos, por ejemplo para acelerar el proceso de autorización de importaciones de productos a Argentina, estaría en cumplimiento con las políticas de la empresa, pero (i) en constante infracción de la normativa local argentina, que prohíbe mediante el art. 259 del Código Penal el ofrecimiento de dádivas al funcionario público en consideración a su posición, (ii) en violación a la Ley Anticorrupción de Brasil, que prohíbe el otorgamiento de toda ventaja que no sea debida a un funcionario público, y (iii) en incumplimiento de la UK Bribery Act, para la cual no existe la excepción de los pagos de facilitación. Si por el contrario, y en virtud de que ninguna de estas tres normativas consideran la excepción, un incorrecto registro en los libros contables de los pagos para facilitar una tarea rutinaria de gobierno dispararía la aplicación de las normas books and records de la FCPA. En segundo lugar, el programa basado en la FCPA permitiría cierto tipo de gastos relacionados con acciones de marketing en tanto no se trataría de una cosa de valor otorgada con la intención de corromper la voluntad del funcionario público. En principio la UK Bribery Act también permitiría este tipo de gastos, pero no la Ley Anticorrupción de Brasil ni la normativa anticorrupción local argentina. Sumado a ello, tanto la FCPA como la UK Bribery Act requieren que el pago sea hecho con el objetivo de obtener o retener negocios o una ventaja comercial, por lo que el programa estaría permitiendo nuevamente un tipo de gastos que no encuentran cabida bajo las normas argentinas ni bajo la Ley Anticorrupción de Brasil. Si se tiene en cuenta que la UK Bribery Act sanciona la corrupción entre privados, entonces la subsidiaria argentina, que tiene conocimiento de que bajo la FCPA no puede pagarle comisiones a los médicos de hospitales públicos que utilizan sus productos, pero que no tiene problema en pagar esas mismas comisiones a médicos del sistema privado de salud también estaría infringiendo la normativa cada vez que paga una de esas comisiones, ya que el médico parecería ubicarse en una posición de confianza en la función que realiza, del mismo modo en que se espera que tome sus decisiones en base a criterios médicos imparciales y no en base a criterios comerciales. Normativa local - Tratados Internacionales – Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. En la Argentina existen normas jurídicas que abordan el problema de la corrupción. La mayoría de ellas consisten en la ratificación de la entrada en vigencia de convenciones internacionales que nuestro país ha suscrito. La primera de ellas fue la Ley 24.759, del año 1996, que aprueba la Convención Interamericana contra la Corrupción, cuatro años después, la ley 25.319 aprobó la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales impulsada por la OCDE, y en el año 2006 se aprobó la ley 26.097 que aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. En el medio, la ley 25.188, vigente desde el año 1999, regula la Ética en el Ejercicio de la Función Pública, estableciendo, entre otras cosas, la obligatoriedad de la presentación de declaraciones juradas de ingresos para los funcionarios electos o no, y la ley 25.233 del año 2000, modificatoria de los ministerios, creó la Oficina Anticorrupción en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Hoy existen, además de la Oficina Anticorrupción, otros organismos encargados de tareas vinculadas con la corrupción: la Sindicatura General de la Nación, la Auditoría General de la Nación y la Fiscalía de Investigaciones Administrativas. Las tres desarrollan sus tareas en el ámbito de la Administración Nacional, estableciendo normas, controlándolas y realizando investigaciones de corrupción e irregularidades respectivamente.
Show less
Regulación nacional e internacional. El Departamento de Justicia de los EEUU, ha definido el concepto de "lavado de dinero" o “reciclaje” como: El proceso por el cual alguien oculta la existencia, el origen ilegal o la aplicación ilegal del ingreso para que parezca legal. El concepto de "reciclar dinero ilícito" se origina en dos grandes grupos de situaciones: A- Actividades productoras lícitas, con la consiguiente evasión de los efectos tributarios que genera. Al dinero así producido lo denomina "fondos contaminados", otros autores los llaman dinero negro. B- Actividades al margen de la ley tales como narcotráfico, robos, coimas, etc. En este caso alude a "dinero ilegal", otros autores los llaman dinero sucio. La prevención del LA-FT se produce mediante la implementación y definición de políticas, procesos, herramientas y planes de capacitación que permitan el pronto encuadramiento dentro del ordenamiento legal,permitirán disminuir los riesgos enunciados además de agregar como valor corporativo políticas de responsabilidad social en colaboración con las autoridades nacionales e internacionales competentes en la PLA y FT. Para alcanzar dichos objetivos, resulta fundamental la implementación en el Sujeto Obligado de un sistema de PLA y FT, definiendo “sistema” en su alcance amplio, es decir, a todos los componentes que lo integran (colaboradores, procedimientos, normas, regulaciones, registros, matrices, controles, alertas documentales, alertas personalizadas, alertas sistematizadas, soportes digitales, informáticos, gráficos y/o de cualquier otra naturaleza que permitan gerenciar el Riesgo de PLA y FT). Dicho sistema tendrá tres ejes básicos: tecnología, capacitación y procedimientos. Los sujetos obligados deberán observar lo establecido en la legislación vigente en estas materias (leyes y decretos reglamentarios), en las normas relacionadas emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF) y en la reglamentación que dicten los organismos específicos (BCRA, CNV, SSN). Ello incluye los decretos del Poder Ejecutivo Nacional con referencia a las decisiones adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en la lucha contra el terrorismo y dar cumplimiento a las Resoluciones (con sus respectivos Anexos) dictadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Ley N° 25.246 La Ley sancionada y promulgada en el año 2000, entre otras disposiciones: modifica el delito de encubrimiento, crea la Unidad de Información Financiera, establece el deber de informar de los Sujetos Obligados y el régimen penal sancionatorio que aplica por incumplimiento a los deberes de prevención del Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo. Regulación local y aspectos prácticos para cumplir con normativa local - UIF. El 31 de marzo de 2011, la UIF emitió dos resoluciones con el objetivo de regular la registración de los sujetos obligados y el reporte de operaciones sospechosas en el marco de las últimas resoluciones emitidas por el organismo con el objeto de prevenir encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo. En ese orden de ideas, la Resolución 50/2011 aprobó el Sistema de Reporte de Operaciones – Manual del Usuario I – Registración. Mientras que la Resolución 51/2011 aprobó el Sistema de Reporte de Operaciones – Manual del Usuario II – ROS - RFT1. El artículo 2 d ambas normas establece que los sujetos obligados serán los enumerados en el artículo 20 de la Ley 25.246, debiendo registrarse el sujeto obligado y, en su caso, los oficiales de cumplimiento en www.uif.gov.ar/sro. En el caso de la Resolución 50/11, el plazo de registración es entre el 1º y el 30 de abril de 2011 y para el caso de un sujeto obligado que inicia su actividad, el plazo de registración es del día 1º al día 30 del mes correspondiente al inicio de la misma. La Resolución 51/2011 establece que la presentación del Reporte de Operación Sospechosa de Lavado de Activos deberá ser efectuada en el sitio www.uif.gov.ar/sro. En el caso de los sujetos obligados, existen los siguientes tipos de reporte: • Reporte Sistemático Mensual (RSM) (Informaciones que obligatoriamente deberán remitir los Sujetos Obligados a la UIF en forma mensual, mediante un sistema "on line" conforme a las obligaciones establecidas.) • Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS) • Reporte de Actividad Sospechosa de Financiación del Terrorismo (RFT) Mediante Resolución 70/2011, publicada hoy en el boletín oficial, la Unidad de Información Financiera (UIF) fijo las fechas en las que los sujetos obligados deberán comenzar a informar sus operaciones mensuales. Las supervisiones, fiscalizaciones, e inspecciones in situ se clasificarán en:   a. Integrales: Cuando estén dirigidas a verificar el cumplimiento de la totalidad de las políticas y procedimientos adoptados en materia de cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley Nº 25.246 y modificatorias y por la normativa dictada por esta UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA.   b. Específicas: Cuando estén dirigidas a verificar específicamente el cumplimiento de ciertas políticas y procedimientos adoptados en materia de cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley Nº 25.246 y modificatorias y por la normativa dictada por esta UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA.   Entre otras cuestiones, mediante las Supervisiones específicas se podrá verificar el cumplimiento de:  1. Política de Prevención.  2. Identificación y conocimiento del cliente.  3. Monitoreo, análisis de inusualidades y Reportes.   Esta descripción de fundamental importancia, establece en forma amplia, generalista pero detallada en los alcances de los procedimientos que los sujetos obligados deberán tener reglamentados y cumplimentados; en tres puntos que no se pueden pasar de alto, donde se estipula prácticamente el 80% del cumplimiento de las Resoluciones UIF específicas de cada actividad; al respecto es equívoca la técnica legislativa utilizada en la redacción, ya que al incorporar estas definiciones dentro de las definiciones generales de inspecciones y supervisiones de competencia originaria de la UIF puede llevar a confusión en los casos de las supervisiones y fiscalizaciones reglamentadas por la Resolución UIF 165/2011, donde no hace mención de las presentes definiciones; pero más allá de la observación de rito; se deberá prestar especial atención al cumplimiento de los tres procesos básicos de un sistema de PLA . 1) Legislación; 2) Información y Documentación 2) Análisis de Riesgo y seguimiento/monitoreo. Reporte de operaciones sospechosas. Reportar aquellas operaciones inusuales que, de acuerdo a la idoneidad exigible en función de la actividad que realizan y el análisis efectuado, consideren sospechosas de Lavado de Activos o Financiación del Terrorismo. OPERACIONES INUSUALES: son aquellas operaciones tentadas o realizadas en forma aislada o reiterada, sin justificación económica y/o jurídica, que no guardan relación con el perfil económico financiero del cliente, desviándose de los usos y costumbres en las prácticas de mercado, ya sea por su frecuencia, habitualidad, monto, complejidad, naturaleza y/o características particulares. OPERACIONES SOSPECHOSAS: son aquellas operaciones tentadas o realizadas, que habiéndose identificado previamente como inusuales, luego del análisis y evaluación realizados por el Sujeto-Obligado, las mismas no guardan relación con las actividades lícitas declaradas por el cliente, ocasionando sospecha de Lavado de Activos o aún tratándose de operaciones relacionadas con actividades lícitas, exista sospecha de que estén vinculadas o que vayan a ser utilizadas para la Financiación del Terrorismo. PLAZO DE REPORTE. •Operaciones Sospechosas de Lavado de Activos: 30 días a partir de la operación realizada o tentada. •Operaciones Sospechosas de Financiación del Terrorismo: 48 horas a partir de la operación realizada o tentada, habilitándose días y horas inhábiles a tal efecto. CONFIDENCIALIDAD DEL REPORTE Los datos correspondientes a los reportes de operaciones sospechosas no podrán figurar en actas o documentos que deban ser exhibidos ante los organismos de control de la actividad. DEBER DE FUNDAR EL REPORTE Y ACOMPAÑAR DOCUMENTACIÓN •El reporte debe ser fundado y contener una descripción de las circunstancias por las cuales se considera que la operación es sospechosa. •Acompañar la totalidad de la documentación vinculada con la operación reportada, la que debe estar clara y legible. INDEPENDENCIA DE LOS REPORTES En el supuesto de que una operación de reporte sistemático, sea considerada por los Sujetos Obligados como una operación sospechosa, éste deberá formular por separado cada reporte. INFORME SOBRE CALIDAD DEL REPORTE La UIF anualmente remitirá informes sobre la calidad de los mismos. REGISTRO DE OPERACIONES SOSPECHOSAS •Elaborar un registro o base de datos que contenga identificados todos los supuestos en que hayan existido operaciones sospechosas. •La información contenida en el registro deberá resultar suficiente para permitir la reconstrucción de cualquiera de tales operaciones, y servir de elemento probatorio en eventuales acciones judiciales. La importancia de generar mecanismos internos efectivos para asegurar el cumplimiento. La formulación y establecimiento de un Sistema de Prevención de LA/FT debe incluir, al menos, los siguientes componentes genéricos: 1) IDENTIFICACIÓN Y EVALUACIÓN DE LOS RIESGOS LA/FT. La identificación y evaluación de los riesgos es vital para no solo comprender la exposición de las organizaciones gubernamentales al lavado de activos, los delitos funcionarios y el financiamiento del terrorismo, sino también para diseñar a un sistema preventivo interno que contribuya a la mitigación de estos. 2) ORGANIZACIÓN INTERNA DEL SISTEMA DE PREVENCIÓN LA/FT. La organización interna de la institución pública es fundamental para la implementación de un adecuado Sistema de Prevención de LA/FT. Por tal razón, es importante que toda la organización sea parte del Sistema de Prevención de LA/FT, identificándose roles y responsabilidades de cada uno de sus funcionarios. 3) POLÍTICAS DE PREVENCIÓN Y DETECCIÓN DE LA/FT. Son directivas de carácter general que reflejan la visión de la más alta autoridad de la organización sobre lo que debe hacerse para prevenir y detectar operaciones sospechosas de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos funcionarios. Dicha visión incluye principios y lineamientos, debe documentarse por escrito, y plasmarse expresamente en otras comunicaciones, o bien, de manera implícita a través de las decisiones y medidas adoptadas por la dirección de la Empresa. 4) PROCEDIMIENTOS DE DETECCIÓN DEL LA/FT. Se trata de medidas específicas para implementar la política de prevención y detección del LA/FT definida por una organización. 5) MONITOREO DEL SISTEMA DE PREVENCIÓN LA/FT. Los procedimientos de monitoreo permiten mantener la efectividad y eficiencia de la prevención, y adaptarse a los cambios tanto del entorno externo como interno. 6) MANUAL DEL SISTEMA DE PREVENCIÓN DE LA/FT. La descripción detallada de cada uno de estos componentes y las relaciones que se producen de su interacción, deben ser incorporadas en un documento formal que se denominará “Manual del Sistema de Prevención de LA/FT”. Dicho documento debe ser aprobado por la más alta autoridad de la Empresa, estar difundido y encontrarse al alcance de todos los empleados, clientes, proveedores, accionistas y terceros interesados. Casos relevantes. Si bien la legislación varía de país en país, podemos resumir que para que exista “lavado” es precisa la previa comisión de un acto delictivo de naturaleza grave, y la obtención de beneficios ilegales que se desean introducir en los mercados financieros u otros sectores de la economía. Sus etapas: ETAPA 1) Colocación: Consiste en deshacerse materialmente del dinero en billetes, generado mediante actividades ilícitas, e introduciéndolo en los sistemas financieros y no financieros legales. Aquí cabe una reflexión: no es lo mismo ingresar a la economía formal dinero producto de vender en negro en una economía con altos niveles de informalidad (que, sin pretender justificar el incumplimiento de la ley, forma parte de una cultura y forma inadecuada de hacer negocios), que ingresar dinero proveniente de la corrupción, desarmaderos, trata de personas, venta ilegal de armas, robos, amenazas, secuestros virtuales, etc. ETAPA 2) Estratificación: Se basa en cortar el vínculo entre esas ganancias y el ilícito que les dio origen, eliminando su identificación con quien lleva adelante el lavado de dinero y dificultando las investigaciones que pudieran existir. Esto se concreta mediante la realización de múltiples transacciones que, como si fueran capas de una cebolla, se van sucediendo unas sobre otras a fin de dificultar el descubrimiento del verdadero origen de los fondos. Una vez que estas dos primeras etapas han sido llevadas a cabo exitosamente, resulta altamente complejo llegar a vincular el dinero ilícito con sus verdaderos propietarios. ETAPA 3) Integración: Para que el proceso de lavado se complete es necesario que pueda proporcionarse una explicación aparentemente legítima para la existencia de estos bienes, de modo tal que su propietario pueda gozar libremente de ellos. Esa es la finalidad de los sistemas utilizados en esta última etapa, que permite introducir los productos blanqueados en la economía. De esta forma lucirán como inversiones normales, créditos o reinversiones financieras.   1) “OPERACIÓN CASABLANCA”. En mayo de 1998 los servicios aduaneros de EEUU realizaron la llamada “OPERACIÓN CASABLANCA”, afectando las operaciones del Cartel Juárez en seis países. La conocida regla “Conoced a vuestros clientes” se cumplía a medias, porque los bancos averiguaban el origen de los fondos de los depósitos privados, pero no cuando venían de otros bancos (incluso fantasmas), de tal forma que el criterio de “conoced a los clientes de tus clientes” hubiera parecido más eficaz, pero carecía de obligatoriedad reglamentada. Agentes encubiertos del Servicio de Aduanas de EEUU, haciéndose pasar por financistas de la “Emerald Empire Corp”, una empresa ficticia de Los Angeles, creada por esos servicios para atraer a los narcotraficantes, ofrecieron a miembros de los carteles de Juárez y de Cali lavar millones de dólares de la droga en el sistema bancario norteamericano a cambio de una comisión del tres por ciento. De este modo, los agentes encubiertos lavaron más de cincuenta y seis millones de dólares de los narcotraficantes colombianos y mexicanos en varios bancos mexicanos y norteamericanos, mientras filmaban cada uno de sus contactos con los traficantes. Los barones de la droga recibían millones de dólares en efectivo de sus distribuidores de cocaína en varias ciudades de EEUU, la mayor parte en billetes pequeños, y guardaban el dinero en escondites, pero no podían depositarlo porque las leyes en EEUU establecían que todo depósito en efectivo mayor de diez mil dólares estuviera acompañada de una explicación detallada del origen del dinero. Los agentes encubiertos se contactaron con doce bancos de Tijuana, Guadalajara y otras grandes ciudades de México, luego llevaron el dinero en efectivo de EEUU a México por vía terrestre, lo depositaron en bancos mexicanos, y desde allí empezaron a transferir los fondos del cartel de Juarez al sistema bancario internacional. Por lo general dichos agentes giraban el dinero desde México a una cuenta que el servicio de Aduanas había abierto en el Bank Of América de Los Angeles, con el conocimiento y la cooperación del banco, posteriormente, los agentes encubiertos esperaban las instrucciones de los jefes del cartel de Juarez sobre el lugar donde enviar los fondos. Así fue como, durante tres años, estas transferencias bancarias permitieron que EEUU pudiera identificar quiénes estaban recibiendo los dineros de la droga y en qué países. Fue una investigación financiera sofisticada y de largo plazo, pero terminó abruptamente el 16 de mayo de 1998, en que después de recibir órdenes de arrestar al mayor número posible de cabecillas del cartel de Juarez y finalizar el operativo, los agentes norteamericanos invitaron a los jefes del cartel a una fiesta de fin de semana en el hotel Casablanca, cercano a Las Vegas. El objetivo era que los traficantes crucen la frontera y arrestarlos en EEUU. El plan funcionó. Los narcos fueron a la fiesta, los agentes los invitaron a dirigirse a un sitio cercano para “pasar un buen rato”, que los delincuentes aceptaron gustosos, pensando que iban a visitar un burdel de la zona. Salieron en caravana que se topó con una valla policial y todos los visitantes del cartel de Juarez fueron arrestados, luego arrestaron a 14 gerentes de bancos mexicanos en EEUU que habían aceptado depósitos de los traficantes. Además los agentes federales arrestaron a 112 personas y los fiscales presentaron cargos contra 26 banqueros y tres bancos mexicanos: Bancomer, Banca Serfin y Banca Confía, por lavado de dinero. Bancomer y Banca Serfin se declararon culpables y accedieron a pagar catorce mil seiscientos millones de dólares en multas. Banca Confía logró un acuerdo con el gobierno de EEUU y éste confiscó doce mil doscientos millones de dólares de los depósitos del cartel, a cambio de retirar los cargos penales contra el banco. México protestó formalmente y generó un conflicto diplomático con EEUU, porque el gobierno mexicano afirmaba que su soberanía había sido violada por el trabajo de las actividades encubiertas de los agentes norteamericanos en territorio mexicano. La prensa ignoró que en los legajos judiciales de la “Operación Casablanca” había documentación que mostraba que grandes sumas de dinero del cartel de Juarez habían ido a parar a cuentas del Citibank en Nueva York. Este caso continuó siendo investigado en diferentes países, pero ha sido plasmado parcialmente en este trabajo a efectos de mostrar el “modus operandi” de los carteles de la droga para lavar el dinero obtenido por el narcotráfico y las herramientas que se han utilizado para individualizar y apresar a los autores.-   2) OPERACIÓN MAPACHE y/o PROYECTO RECKONING y/u OPERACIÓN LA FAMILIA. En septiembre de 2008 la DEA, en colaboración con la Procuraduría General de la República de México (PGR) realizó una investigación conjunta, de 15 meses, que en Estados Unidos se denominó Proyecto Reckoning y Operación La Familia, mientras que en México se conoció como Operación Mapache, llevando a la detención de Wenceslao Álvarez Wencho, propietario de los equipos de futbol Mapaches de Nueva Italia (de Segunda División) y Mapaches de Zihuatanejo (de Tercera División). También fueron arrestados sus socios en ambos países.Hay indicios de que los cárteles han utilizado a los brokers del futbol en la compra o traspaso de jugadores para lavar dinero, usando paraísos fiscales. La DEA ha encontrado que los grupos criminales también compran cartas de propiedad de los jugadores como parte del pago de cargamentos de droga. Durante los últimos siete años los agentes estadounidenses se habían centrado en las operaciones de tráfico de los cárteles mexicanos, cuando detectaron la intervención de éstos en el futbol mexicano y colombiano, especialmente porque algunos narcotraficantes comenzaron a hacer público su interés y tomarse fotografías con los jugadores al inicio y final de los encuentros, especialmente en 2008 y 2009. Las investigaciones de los agentes sobre los cárteles mexicanos han encontrado que estas organizaciones incrementaron, entre 2004 y 2009, su intervención en equipos mexicanos, e incluso han sido solicitados para “apadrinar” a escuadras de ligas menores a las que compran uniformes, construyen canchas, techan gradas, y pagan a árbitros. Pero si los equipos a los que contactan los narcotraficantes no aceptan ayuda, ni a sus promotores, ni a jugadores o rechazan la protección contra cárteles rivales, arreglos o la oferta de compra del equipo que les interesa, estas organizaciones recurren a sus operadores para amenazar a los dueños. Un caso de esas operaciones fueron los Mapaches de Nueva Italia, cuyos representantes pidieron al Ayuntamiento que la Unidad deportiva Rosendo Arnaiz les fuera otorgada en comodato. Una vez recibida la remodelaron por completo y compraron dos lujosos autobuses, uno Mercedes Benz y otro Marco Polo. Los Mapaches aparecieron con las nuevas categorías de futbol denominadas Liga Premier de Ascenso y Liga de Nuevos Talentos, participando en la primera junto con 42 equipos y tenía dos meses de operar cuando Alvarez Wencho fue detenido. Ahora están fuera de la liga oficial. Álvarez Wencho fue ubicado por las autoridades mexicanas y estadounidenses como el líder de una célula de La Familia que presuntamente negociaba la compra de drogas, recibía dinero del narcotráfico proveniente de Estados Unidos y realizaba operaciones de lavado de dinero. A la célula le decomisaron 7.6 millones de dólares el 16 de septiembre de 2008 en Atlanta, Georgia como parte de la investigación en el Proyecto Reckoning.   3) CASO de LAVADO DE DINERO cuyo delito subyacente es introducir en EE.UU. extranjeros ilegales. Dos empresarios mexicanos el 4 de marzo fueron detenidos y acusados ante un tribunal de Miami de haber blanqueado en EU millones de dólares procedentes del narcotráfico mediante una operación que, según la acusación, servía a su vez para “albergar a extranjeros ilegales” en este país. Según el escrito de acusación, a Martín Díaz, de 40 años, y Enrique Guerra, de 39, se les señala de conspirar para lavar dinero transportándolo de México a EE.UU “con el objetivo de promover actividades ilegales relacionadas con dar acogida a extranjeros ilegales” en suelo estadounidense. Siempre según la acusación, el dinero que manejaban era transportado, de forma habitual en efectivo y por medio de maletas y contenedores, de México al estado de Texas (EU) y de allí, en avión, a Miami. Los fondos eran supuestamente lavados por los dos mexicanos por medio de unas compañías de cobro de cheques del condado de Miami-Dade que utilizaba el dinero, en dólares, para pagar el salario de empleados indocumentados que trabajaban en supermercados locales. La declaración jurada de un agente de Investigaciones de Seguridad Nacional (HSI) explica que el operativo comenzó con la investigación de “varias casas de cambio mexicanas que enviaban grandes sumas de dinero (superiores a mil millones de dólares) a EE.UU. desde México”. Los acusados, Martín Díaz y Enrique Guerra, utilizaban al Banco Monex y el Citibank para recibir sus dividendos en México una vez el dinero, cuyo origen no ha sido dado a conocer, quedaba blanqueado en el sistema bancario. De acuerdo con la acusación penal, la investigación se inició por una preocupación del gobierno de Estados Unidos sobre el movimiento de grandes cantidades de dólares en efectivo de casas de cambio de México en zonas bajo control del narcotráfico. La acusación, firmada por el agente Rubén Fernández de la oficina de Inmigración y Aduanas ICE, señala que se han detectado envíos de más de 1,000 millones de dólares en efectivo de esas casas de cambio hacia Estados Unidos. Dada el origen sospechoso de estos fondos, la Oficina de Seguridad Nacional, empezó una investigación de estas empresas y sus representantes. Los investigadores se concentraron en las actividades de Díaz y Guerra y en los movimientos de la empresa Enfoque Potosino, de San Luis de Potosí, propiedad del primero. Díaz es identificado como un empresario que ha estado en el negocio de las casas de cambio en los últimos 16 años. Los dos empresarios crearon además la empresa Relma Corporation en El Paso, Texas para facilitar el envío de dinero en efectivo. En su esfuerzo por infiltrar la organización, las autoridades federales reclutaron un informante con experiencia en el movimiento de dinero sucio y que ha participado en otras operaciones encubiertas. El informante maneja un servicio de cambio de moneda y conocía a Díaz desde antes de iniciarse la operación en agosto de 2011. Esto permitió que el informante se ganara la confianza entre los implicados a tal punto que Díaz terminó explicándole cómo operaba su negocio. Las conversaciones fueron grabadas secretamente. Díaz le contó al informante que compraba con pesos los dólares a casas de cambio mexicanas y que ese dinero lo transportaba a Estados Unidos. Una vez en Estados Unidos se lo vendía a negocios tales como casas de cambio y empresas de cambio de cheques en efectivo. El pago por ese dinero se lo depositaban en cuentas controladas por él. Explica el agente de ICE que la razón por la que los sospechosos preferían enviar a Estados Unidos el dinero para introducirlo en el sistema bancario se debe a la imposición de nuevas leyes contra el lavado de dinero en México desde 2010. Como parte de la operación encubierta los agentes federales crearon una empresa ficticia de servicio de dinero en Orlando Florida. En agosto un informante logró convencer a Díaz que empezara a enviar dinero de Enfoque a la empresa de fachada del ICE. Así se hizo. Díaz y su socio despachaban el dinero en efectivo en furgonetas blindadas a un banco en Dallas, Texas, recomendado por el informante. Esto se hacía llenando los formularios oficiales del FINCEN, la institución del gobierno de Estados Unidos que controla el lavado de dinero. Los agentes de la operación le siguieron el rastro a 44 envíos de Díaz por un total de 23 millones, 271 mil dólares. El agente del ICE que firma la denuncia anotó que Díaz nunca se identificó en los formularios como propietario del dinero que ingresaba a Estados Unidos y en su lugar registro varias casas de cambio en México a las que le había comprado los billetes. En la casilla correspondiente al transportador del dinero puso el nombre de Marco Antonio Martínez Díaz a quien el agente identifica como hijo de Díaz. La propiedad de uno de los envíos por U$S.648,290, realizado en noviembre 23 de 2011, se le asignó a Centro Cambiario Tierra Nueva SA de CV, de Tierra Nueva, San Luis de Potosí. Una vez depositado el dinero en el banco de Texas, Díaz le ordenaba al informante hacer transferencias electrónicas a una cuenta del Citibank que a su vez le acreditaba los fondos a otra cuenta en el Banco Monex. Los beneficiarios de la cuenta en el Banco Monex eran Relma Corporation, la firma de Texas y FindTrade Corporation, también propiedad de Díaz y con domicilio en esa ciudad. Estas dos firmas ofrecían a su vez servicios de cambio de dinero en violación de leyes de Estados Unidos. Parte del dinero también era enviado a la Florida para financiar el cambio de cheques en efectivo de la compañía de fachada montada por los agentes federales. En diciembre de 2012, Díaz y Guerra decidieron cambiar la dinámica del negocio porque la ruta dinero se estaba volviendo peligroso, según se lo dijeron al informante. Los empresarios viajaron a la Florida y escucharon la propuesta que les tenía el informante. Él o ella (no se conoce su identidad) les dijo que conocía al dueños de varios supermercados que necesitaba ansiosamente dinero en efectivo para pagar la nómina de empresas de construcción que contratan indocumentados y no pueden dejar rastro de los salarios en su contabilidad. Díaz y Guerra aceptaron. El 5 de enero, Enfoque empezó a enviar los cargamentos de dineros que se depositaban en Transvalue, una compañía de automóviles blindados para luego ser enviados al informante. En 20 días, Enfoque despachó 1.7 millones de dólares. Los empresarios querían continuar diversificando sus rutas para no despertar sospechas. Por eso aceptaron el 4 de marzo, según la denuncia, una nueva reunión en Miami. Esta vez el informante le presentó a un empresario que se identificó como ejecutivo de la industria azucarera. El empresario era un agente encubierto que expresó a los mexicanos su urgente necesidad de recibir dinero en efectivo para pagar una nómina de trabajadores ilegales que ascendía a unos 500,000 dólares mensuales. Al terminar la reunión, Díaz, de 51 años y Guerra, de 40, fueron arrestados. 4) FANTASIA CHINA.- (Red de lavado de dinero desmantelada por las autoridades . Operaba en tres continentes). Tres miembros de la red fueron capturados en Colombia. Los hermanos Alberto y William Gómez Giraldo y Luis Alexander Gómez quiénes movían $700 millones diarios que obtenían del tráfico de cocaína hacia EE.UU. desde una decena de países, antes de ingresarlo al país para legalizarlo a través de mercancías compradas en Asia. México, Venezuela, Panamá, Estados Unidos, Suecia, Hungría y hasta China, entre otros países, eran las estaciones que tenía la red de los hermanos Gomez Giraldo y de la que también formaban parte cuatro personas más, entre ellas un libanés. Un juez de Nueva York los pide en extradición.- El circuito de lavado empezaba con la transferencia del dinero a cuentas internacionales y terminaba con la venta de mercancías que eran traídas desde el exterior por una firma importadora, o con el cambio de dólares en zonas de frontera. Por cualquiera de las dos vías esas operaciones les significan a la red ingresos de entre 600 y 700 millones de pesos al día. Nueve meses tardaron las autoridades en descubrir a los responsables de esas operaciones. El dinero recaudado en EE.UU. era enviado con 'mulas' hacia países europeos o, también, transferido a cuentas en bancos de Estocolmo (Suecia) y Budapest (Hungría). Esos sólo eran sitios de tránsito por que el dinero terminaba en China. Enlaces de la organización compraban en el país asiático mercancías como bijutería oriental, bolsos, carteras, gafas, vajillas e imitaciones de relojes de las mejores marcas. También adquirían tecnología como partes y accesorios para computadores o video juegos. Una importadora traía esa mercancía al país y la vendía a empresas y almacenes legalmente constituidos. Luego, estos dineros se movían a través de préstamos por las principales ciudades de Colombia: Medellín, Bogotá, Barranquilla y Cali. El libanés Mahmoud Toukko Adnan fue señalado de ser el contacto de la organización en la zona de frontera con Venezuela. El dinero para él era transferido de bancos de Panamá hacia Maracaibo, y luego era retirado para la compra de textiles que se llevaban a Maicao (La Guajira). La última modalidad pasaba el dinero de México a cuentas en Venezuela. Desde allí se hacían transferencias hacia cuentas en Cúcuta donde era cambiado a pesos para repartirlo a diferentes destinatarios en el país. Las autoridades colombianas siguieron esas pistas y notificaron a Panamá sobre la llegada de Paulo Gómez, Omar Vásquez y el libanés al aeropuerto internacional de Tocumen, en Ciudad de Panamá. Los hermanos Gómez fueron capturados en la ciudad de Medellín y Luis Alexander Gómez, también de la red, en Bogotá.
Show less
Investigaciones. Las investigaciones internas son un componente fundamental para el mantenimiento de un sistema general de cumplimiento de la legalidad y para garantizar su verdadero seguimiento. Ellas no sólo permiten disuadir a futuros transgresores de incurrir en conductas ilícitas, sino que también ayudan a detectar falencias en la organización empresarial y en el “compliance management”. Así, para garantizar el buen funcionamiento de este “compliance management” es debido realizar investigaciones internas. Sin embargo, no resulta nada sencillo encontrar en la legislación alemana, estadounidense y española un deber legal que obligue a las empresas a someterse a un proceso de auto-limpieza. En los EE.UU., donde de las actuales tendencias solamente puede inferirse un deber de control y de adopción de medidas preventivas. Sin embargo, como se expuso más arriba las indagaciones empresariales no pueden ser asimiladas a las de control en sentido estricto. En definitiva, es posible concluir que tampoco en los EE.UU. existe un deber legal directo de realizar investigaciones internas. Pese a ello, el sistema americano se ha diseñado de tal manera que las empresas que ponen en marcha procesos de auto-limpieza cuentan con incentivos tan importantes –rebaja de la pena o levantamiento de la acusación– que en el fondo las empresas están fácticamente compelidas a investigar. Como y cuando investigar. Los marcos de referencia modernos en materia de Compliance adoptan enfoques híbridos, apostando por una mezcla aquilatada de elementos de vigilancia, control y disciplinarios, junto con medidas destinadas a mejorar la integridad de las personas, tales como la formación y la sensibilización. Los estudiosos condicionados por la aproximación tradicional de Compliance verán en estos últimos una suerte de “controles preventivos”, cuando realmente son medidas orientadas a reducir la necesidad de controlar a las personas gracias a la mejora de su integridad. Un proveedor o subcontratista puede aparentar e incluso ser técnicamente adecuado, pero no observar conductas alineadas con los objetivos de cumplimiento de la organización. Por ello, los parámetros técnicos para su selección no son necesariamente apropiados desde la perspectiva de Compliance. Los marcos de referencia en materia de cumplimento no abogan por generar procedimientos de validación adicionales, sino utilizar los existentes para incardinar en ellos los elementos de juicio apropiados. Cada vez es más frecuente que las empresas dispongan de un mapa de riesgos, ilustrando aquellos que las amenazan, contribuyendo así a fijar medidas para evitarlos, trasladarlos, compartirlos, mitigarlos o gestionarlos. Puesto que son mapas generales, también deberían figurar en ellos los riesgos asociados al incumplimiento de las normas o los estándares éticos que afectan a la organización. Puesto que los hechos denunciados pueden abocar a la adopción de medidas legales contra ciertas personas, es claro que éstas utilizarán todos los argumentos a su alcance para desautorizar el proceso de investigación y cuestionar la legalidad de las evidencias obtenidas en su desarrollo. Cuando no existe un procedimiento para canalizar las denuncias y articular su investigación, se puede argumentar la arbitrariedad y subjetividad de quienes lo han ordenado y/o ejecutado. Quién debe investigar (interno / externo). La actividad del responsable de Compliance se focaliza en el conocimiento del acervo empresarial (entendido este como base común de derechos y obligaciones nacidos de los principios ético-sociales y objetivos de la empresa); de las normas existentes en aplicación de dichos principios y objetivos; de las declaraciones y resoluciones adoptadas en el marco del interés social y de los actos en materia de Política empresarial, a diferencia del Asesor no tanto por su capacidad consultiva, como por su capacidad de influencia en el órgano de administración e interesados, para obtener el resultado, y mayormente caracterizado por su independencia tanto en la apariencia como en realidad. El responsable del cumplimiento debe incardinarse, en la estructura corporativa, junto al órgano de dirección, con plena actuación autónoma, y el mismo nivel que aquéllos que forman parte del control interno, con quienes se correlacionará interactivamente, pues utiliza una mismo lenguaje y mismas herramientas de gestión; y unido al hecho de que como responsable del aseguramiento de que los valores de una organización es siempre parte del proceso de pensamiento y del proceso de toma de decisiones corporativas, tendremos argumentos suficientes para justificar la citada ubicación en el cuadro corporativo. La empresa la obligación de actuar con diligencia debida y establecer medidas de vigilancia y control, implantando un modelo de prevención de riesgos penales. El control con anterioridad a la existencia del delito podrá́ suponer exención penal. Línea Ética / Canal de denuncias. Las líneas éticas son un medio de denuncia externo, seguro y confidencial que le permiten conocer de manera oportuna las conductas no éticas que se suscitan dentro o fuera de la organización. Dichos medios deben dar la oportunidad al denunciante de reportar las conductas no éticas de manera anónima, para incrementar su seguridad y confianza. El sistema permitirá la denuncia de “comportamientos, acciones o hechos que puedan constituir violaciones tanto de las normas internas de la compañía como de las leyes, normativas o códigos éticos” que rigen su actividad. Beneficios: • Fortalece la imagen de la Compañía hacia los stakeholders en su compromiso de fortalecimiento de la cultura ética y responsabilidad social. • Posiciona al Comité de Etica respecto a su interés de velar por el cumplimiento de la Política Antifraude y el Código de Etica de la Compañía. • Ayuda a fortalecer la moral de los empleados mejorando el clima organizacional mediante acciones correctivas ante conductas no éticas que afectan a la Compañía. • Ayuda a prevenir y detectar fraudes relacionados a corrupción y soborno, malversación de activos y fraude en las adquisiciones que significaron pérdidas económicas. Due Diligence (Empleados, proveedores, clientes, socios de negocios, agentes comerciales, compra de empresas.) El concepto de “diligencia debida” (“due diligence”) puede tener varios significados, dependiendo del contexto en que se utilice. En Compliance el significado es otro. Los procedimientos de diligencia debida en la esfera del Compliance son aquellos que ponen cuidado en la selección y mantenimiento de las relaciones de las personas que se vinculan con la organización, de modo que su comportamiento esté alineado con los valores de aquélla, incluyendo, lógicamente, el respeto a las leyes y los estándares éticos. La diligencia debida consiste, pues, en una cuidada selección de las personas que se vinculan con la organización, así como de las relaciones que se mantienen con ellas. Esto, normalmente, atraviesa por tres etapas: Selección, Formalización y Seguimiento. Son tres etapas consecutivas, cada una de las cuales otorga sentido a la siguiente. En la etapa de selección se indaga sobre los antecedentes de la persona, accediendo para ello a información o referencias públicas, para comprobar si su trayectoria avala, desde la perspectiva de Compliance, una alineación con los valores de la organización. La etapa de formalización de la relación (laboral o mercantil) sólo tiene sentido cuando los antecedentes de la persona apoyan los compromisos de Compliance que asumirá contractualmente, sin que, como mínimo, inviten a intuir lo contrario.  Finalmente, procede realizar un seguimiento de las personas con las que se formalizó la vinculación con la organización, ya que su conducta puede variar con el transcurso del tiempo. Diligencia debida upstream. El riesgo upstream procede de quienes se vinculan con la organización por ser destinatarios de sus bienes y/o servicios. Guarda relación, por lo tanto, con el modo en que clientes los utilizan con fines o en contextos contrapuestos a los compromisos –valores- de la organización. Diligencia debida downstream. El riesgo downstream está asociado con la conducta de quienes facilitan bienes y servicios a la organización para integrarlos en su cadena de valor, esto es, a sus proveedores. A diferencia de lo que sucede en el caso anterior (upstream), la capacidad de supervisión sobre los proveedores suele ser mayor, brindando opciones de control que difícilmente se pueden imponer a clientes. Así, el seguimiento de proveedores puede ser más exhaustivo, cuando, por ejemplo, queda contractualmente obligado a ciertas revisiones o auditorías. Diligencia debida lateral. El riesgo lateral se puede generar en las relaciones con terceros que operan en igualdad de condiciones con la organización. Son socios de negocio o colaboradores con los cuales se pretenden objetivos comunes frente a terceros. En esta categoría se hallarían los socios en joint ventures (societarias o contractuales), empresarios en régimen de colaboración comercial, agentes, asesores, comisionistas, lobbistas, y un largo etcétera. Nivel de profundidad de la revisión. Herramientas externas. Una Due Diligence apropiada tanto a nivel individual como para corporaciones con las que se pretende contactar y llegar a acuerdos o negociaciones, supone un mecanismo eficaz para conocer clientes, proveedores, socios, etc., y evitar sorpresas futuras que puedan afectar la reputación de la compañía. Conocer, no solamente su verdadera estructura, sino información mercantil, legal, vinculación con banderas rojas o listas negras y las noticias locales relacionadas, así como la opinión que tienen de ellos sus stakeholders, se hace necesario tanto a nivel nacional como sobre todo en los procesos de internacionalización. La obtención de información y comprobación de datos en la fase precontractual de un proceso de Due Diligence, o previo a una negociación, incluso en las fases de contratación y postcontractual, nos puede aportar la confianza y seguridad necesarias para continuar con nuestros objetivos, o por el contrario, no malgastar recursos en entidades poco fiables con las que antes o después tendremos que suspender nuestra relación.
Show less
Modelo de las 3 líneas de defensa y el rol de Compliance en la Gestión Integral de Riesgos (La “Torre de Control” de cumplimiento). El modelo distingue tres líneas de actividades que participan en una efectiva gestión y supervisión de riesgos. La alineación de las tres líneas de defensa permite mitigar de una forma integral los riesgos. La primera línea está compuesta por el control de la gerencia, donde cada área operativa de la organización pone en práctica la gestión de sus propios riesgos y controles, para asegurar el cumplimiento de los objetivos de la organización a través de un adecuado sistema de control interno; la segunda línea contempla las funciones de supervisión de riesgos, controles y cumplimiento de políticas y estándares establecidas por la administración, abordando riesgos transversales, complejos y específicos; ambas, primera y segunda línea, reportan a la Alta Dirección. Y en la tercera línea está el aseguramiento independiente, la Auditoria Interna, la cual aporta supervisión objetiva sobre las dos primeras líneas de defensa, evalúa el sistema de control interno de la organización en su conjunto para identificar debilidades y recomendar mejoras. La Auditoría Interna debe reportar a la Alta Dirección y a la Junta Directiva. Finalmente, y fuera del marco de la organización, se encuentran la Auditoría Externa y Organismos Reguladores, que no integran el sistema de control interno sino que lo examinan independiente y externamente. Identificación de riesgos. La organización debería identificar los riesgos de compliance relacionando sus obligaciones de compliance con sus actividades, productos, servicios y aspectos relevantes de sus operaciones, con objeto de identificar situaciones en las que pueden ocurrir incumplimientos de compliance. La organización debería identificar las causas y las consecuencias de los incumplimientos de compliance. La organización debería analizar los riesgos de compliance considerando las causas y las fuentes de los incumplimientos de compliance y la gravedad de sus consecuencias, así como la probabilidad de que ocurran los incumplimientos de compliance y las consecuencias asociadas. Las consecuencias pueden incluir, por ejemplo, daño personal y ambiental, pérdidas económicas, daño reputacional y responsabilidades administrativas. Los riesgos de compliance deberían reevaluarse periódicamente y en todo caso cuando haya: • actividades, productos o servicios nuevos o modificados; • cambios en la estructura o en la estrategia de la organización; • cambios externos significativos, tales como circunstancias económico-financieras, condiciones de mercado, pasivos y relaciones con los clientes; • cambios en las obligaciones de compliance • incumplimiento(s) de compliance.   Como ajustar el programa de Compliance a su empresa en base a riesgos propios de su actividad o industria. Hay que observar que las áreas de cumplimiento relevantes desde la perspectiva de cada tipo de empresa son múltiples. Junto a las áreas de posible responsabilidad relevantes para toda empresa (por ejemplo, los delitos fiscales o contra la Seguridad Social, mobbing o acoso laboral, protección de la intimidad y las comunicaciones, etc.), cobran especial relevancia los aspectos relativos a delitos contra la propiedad intelectual e industrial, contra el medio ambiente, o contra la salud pública, por ejemplo, en el sector Farmaceutico. Pero sin duda el área de riesgo más relevante para las empresas que son contratistas de los Gobiernos (Construcción, Defensa, etc.) es la relativa a los delitos relativos a la corrupción - debido a la muy intensa -y necesaria- interacción con funcionarios públicos.   La gestión de riesgos y la importancia del control interno (diseño y ejecución de los controles). Control interno a nivel entidad y a nivel procesos. La gestión de Riesgo empresarial (ERM) es un proceso estructurado, consistente y continúo implementado a través de toda la organización para identificar, evaluar, medir y reportar amenazas y oportunidades que afectan el poder alcanzar el logro de sus objetivos. La IFAC (en inglés International Federation of Accountants; Federación Internacional de Contadores Públicos –en español) define la gestión del riesgo como la actividad que prevé situaciones positivas o negativas que enfrentan las entidades en su entorno interno o externo., describen las situaciones positivas como oportunidades y las negativas como amenazas. El control interno es definido en la Norma Internacional de Auditoría (NIA) 315, como el proceso diseñado, implementado y mantenido por los responsables del gobierno de la entidad, la dirección y otro personal, con la finalidad de proporcionar una seguridad razonable sobre la consecución de los objetivos de la entidad, a la fiabilidad de la información financiera, la eficacia y eficiencia de las operaciones, así como sobre el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Aún así, siendo la entidad responsable del Control Interno, el auditor debe identificar y valorar los riesgos de incorrección material, fraude o el error, evaluando, revisando y controlando procesos, además de velar por el cumplimiento de políticas y procesos internos determinando áreas de riesgo, lo cual exige enfoque en auditoría interna. El rol principal de la auditoría interna en relación al ERM debe ser proveer aseguramiento a la dirección y la junta sobre la efectividad de la gestión de riesgo. Cuando la auditoría interna extiende sus actividades más allá de este rol principal, deben aplicarse ciertas salvaguardas, incluyendo considerar la asignación como servicios de consultoría y, por lo tanto, aplicar todas las normas relevantes. De esta forma, la auditoría interna protege su independencia y objetividad de sus servicios de consultoría. Dentro de estas restricciones, el ERM puede ayudar a subir el perfil e incrementar la efectividad de la auditoría interna. Desarrollo práctico de una herramienta de risk management y uso de CRCM (Matrices de Riesgos y controles de compliance). La Organización Internacional de Normalización (ISO) ha publicado la Norma ISO 19600 ‘Sistemas de gestión de compliance. Directrices’, que recoge recomendaciones y buenas prácticas para ayudar a las organizaciones a desarrollar un sistema de gestión que les permita identificar, controlar y cumplir con los requisitos legales que le aplican y con otros voluntarios, como códigos de gobierno corporativo. Es imprescindible que el Compliance Officer: (i) Disponga de un Manual de Normas y Procedimientos de Prevención en el cual se establecen los procesos y controles internos a cumplir. (ii) Que informe a la Junta Directiva de alguna actividad sospechosa por parte de los empleados. (iii) Que mantenga relaciones institucionales con los organismos competentes. (iv) Que cree un código de ética. (v) Realice formación tanto a empleados como a la junta directiva. Además, cabe mencionar la eficacia de los canales de denuncia para los empleados, a través de un medio que asegure su anonimato. Puede ser de gran ayuda disponer de este canal fiable, mediante el cual tanto empleados como personal externo a la Compañía pueda informar sobre posibles conductas indebidas que posteriormente serán analizadas e investigadas por el Compliance officer. Todas las operaciones se rigen por normas y leyes emitidas por diversos entes reguladores y los datos deben también cumplir con esas normas. Eso hace necesaria la incorporación del monitoreo continuo de cumplimiento en la auditoría continua. El monitoreo continuo de cumplimiento debe automatizar todas las reglas que se deban cumplir, aún las de naturaleza cualitativa. Se ha definido que la auditoría continua es el uso de métodos de auditoría para realizar una auditoría de datos, evaluación de controles, de riesgos y de cumplimiento de forma continua. El objetivo es la obtención de evidencia de auditoría con un enfoque repetitivo y sostenible, rediseñando procesos y haciendo uso extensivo de la tecnología. La auditoría continua permite a los auditores determinar los asuntos más importantes para trabajos de auditoría, más rápidamente y con mucha mayor exactitud. Esto da lugar a una mejor asignación de recursos de auditoría y una mejora en la calidad de los trabajos de auditoría y el soporte a la gerencia. En cambio, el monitoreo continuo es el proceso puesto en marcha por la gerencia para asegurar que los procesos del negocio están operando eficientemente, y que se están cumpliendo las políticas y procedimientos diseñados por ella. El monitoreo continuo aborda la responsabilidad de la gerencia de evaluar la efectividad del control interno. Esta evaluación es a un nivel más operativo que el que realiza un auditor. El monitoreo continuo permite a la gerencia determinar, más rápidamente y con mucha mayor exactitud, los asuntos en los que debiera enfocarse. Entonces la gerencia puede mejorar procesos, implementar cursos de acción correctiva, gestionar riesgos y asegurarse de mejor manera que la institución pueda lograr sus objetivos. Compliance Management Systems (ISO 19600). Conceptos Generales. Recorriendo la Norma. La Norma ISO 19600 pretende constituirse como una herramienta para ayudar a la función de Compliance en sus objetivos, entre los cuales debe de estar sin duda -y al menos- la detección y gestión de los riesgos por incumplimientos de sus obligaciones legales. Se trata de un documento internacional que establecerá un referente de buenas prácticas en materia de gestión de Compliance, más allá de fronteras, culturas y jurisdicciones. La Norma ISO 19600 es aplicable a todo tipo de organizaciones, independientemente de su tamaño y actividad, aunque en la misma norma se asumen las grandes diferencias que puede haber entre unas y otras empresas en función de volumen de operaciones, dispersión geográfica, mercados de referencia, etc. El propio texto de la Norma reconoce que el alcance con el que deben aplicarse las recomendaciones de la guía depende del tamaño, estructura, naturaleza y complejidad de cada organización. No se trata de hacer una norma rígida y ciega ante la diversidad de organizaciones. Antes bien, se trata de hacer una norma que articule una metodología común, medible y comparable, pero con capacidad de articular las necesidades del Compliance adaptadas a la operativa, distribución competencial, idiosincrasia, madurez y cultura de cumplimiento, momento económico, estrategia comercial, etc., de cada empresa y grupo de empresas. El Cumplimiento Normativo no admite una incorporación a las organizaciones basada en modelos industralizados que no permiten más adaptación que la puramente nominal, ni acepta la clonación de experiencias y resultados, porque aunque todas las empresas pudieran parecer iguales (a la vista de un observador inexperto o que las observe desde la estratosfera), cada una es diferente de cualquier otra. Es por ello que la Norma ISO 19600 recoge directrices para implantar, mantener y mejorar un sistema de gestión de Compliance eficaz y receptivo. Así, incluye recomendaciones sobre los elementos con los que una organización debería contar para asegurar que cumple su política de Compliance y que tiene capacidad para asumir sus obligaciones en este ámbito. Entre estas recomendaciones, se incluyen las relativas a la formación continua en Compliance para los perfiles implicados en su gestión y para toda la organización en cuanto a su rol en el cumplimiento, la integración del desempeño en Compliance en la evaluación del desempeño de los empleados, o la supervisión de los acuerdos de contratación externa para asegurarse de que recogen obligaciones en materia de Compliance. En síntesis, la norma ISO 19600, contiene: •             Directrices que orientan sobre la implementación, evaluación, mantenimiento y mejora de un Sistema de Gestión Compliance eficaz y eficiente. •             Recomendaciones sobre los aspectos que una organización debería considerar para garantizar el cumplimiento de su política de compliance y que cuenta con la capacidad para asumir sus obligaciones. •             Una descripción sobre la necesidad de mantener actualizada la formación relacionada con el compliance, para los profesionales dedicados a esta materia cuando tengan lugar cambios a nivel organizacional, legislativo o en los compromisos existentes con las partes interesadas. •             Información sobre la integración del desempeño en compliance en la evaluación del desempeño de los trabajadores o en la revisión de acuerdos de contratación externa para garantizar que se consideran obligaciones en esta materia. En cuanto al contenido concreto de la norma, los aspectos fundamentales a destacar serían los siguientes: • Alcance: La organización debe determinar cuál va a ser el alcance de su sistema de gestión de Compliance, determinando los límites y aplicabilidad del mismo. Para ello deberá considerar tres aspectos: 1-  El contexto externo e interno de la organización (no es el mismo contexto el de una empresa ubicada en Suiza que la de una empresa ubicada en República Dominicana). 2-  Las expectativas de las partes interesadas, es decir qué esperan de la organización sus clientes, proveedores, empleados, etc. 3-   Sus obligaciones de Compliance, determinadas por:        Sus requisitos de Compliance, es decir todo aquello que es obligatorio para la organización (leyes, licencias, sentencias de juzgados y tribunales, planes de prevención de delitos, etc.).        Los compromisos de Compliance, es decir, todo aquello que no es obligatorio, pero si conveniente (pensemos en la implantación de estándares ISO, compromisos ambientales, etc.). • Liderazgo: Es necesario que la alta dirección muestre su liderazgo con el sistema gestión de Compliance, este liderazgo debe traducirse no en una mera declaración de intenciones, sino en una serie de acciones establecidas en la cláusula 5.1 de la norma. • Roles y responsabilidades: Otro aspecto fundamental es el establecimiento de roles y responsabilidades en materia de Compliance en todas las estructuras de la organización, desde el órgano de gobierno hasta los empleados. • Gestión del Riesgo: El aspecto más crítico lo constituye el proceso de identificación, análisis, evaluación y tratamiento de los riesgos de Compliance. Es la fase más compleja y debe alinearse con los requisitos establecidos en la norma ISO 31000, que establece principios y directrices para la gestión del riesgo. • Competencia: La organización debe asegurar la competencia de su personal en materia de Compliance, y para ello se valdrá de dos herramientas fundamentales: la formación y la sensibilización. • Cultura: Debe ser un objetivo el desarrollo de una cultura de Compliance en la organización, lo que exige que el órgano de gobierno y la alta dirección tengan un compromiso visible y consistente. • Comunicación: Es necesario determinar las necesidades de comunicación en materia de Compliance y tener un plan preestablecido (qué comunicar, cuándo, quién y cómo). Pensemos en una organización que ha sido imputada en un proceso penal y que tiene que dar explicaciones a sus partes interesadas. • Documentación: El Sistema de Gestión de Compliance, debe apoyarse en documentación (políticas, normas, procedimientos, informes, etc.) • Operación: El tratamiento de los riesgos identificados de Compliance, requiere el establecimiento de controles para mitigar estos riesgos. Es decir, todo riesgo identificado, debe ser gestionado. Es necesario tener en cuenta que en materia de cumplimiento legal no hay apetito del riesgo, y por tanto todo riesgo identificado deberá ser tratado. Es muy importante controlar y hacer seguimiento de aquellos procesos externalizados por la organización. • Evaluación del Desempeño: Una vez desarrollado el sistema de Gestión debemos seguirlo, medirlo, analizarlo y evaluarlo. Un aspecto muy importante desde mi punto de vista en la definición de métricas e indicadores. • Auditoría interna y revisión del sistema por la dirección: Es un aspecto compartido por otros sistemas de gestión basado en normas ISO. • Mejora continua: Un aspecto vital es que el sistema de Gestión de Compliance sea mejorado de manera continua, el feedback lo daría el resultado de las mediciones realizadas, de las auditorías internas y de la revisión del sistema por la dirección.
Show less
Interacción con los distintos actores y departamentos en la organización (Accionistas, Directores, Departamento Global de Compliance, Auditoría Interna, Control Interno, Resto de las Gerencias). Aspectos políticos. Evitando superposiciones. La figura del Compliance officer debe situarse principalmente dentro de la empresa, pues es quien mayormente conoce los principios y valores de la corporación como componente de la misma (aunque externamente pueda obtenerse un objetivo asimilado) El responsable del cumplimiento debe incorporarse, en la estructura corporativa, junto al órgano de dirección, con plena actuación autónoma, y el mismo nivel que aquéllos que forman parte del control interno, con quienes se correlacionará interactivamente, pues utiliza una mismo lenguaje y mismas herramientas de gestión; y unido al hecho de que como responsable del aseguramiento de que los valores de una organización es siempre parte del proceso de pensamiento y del proceso de toma de decisiones corporativas, tendremos argumentos suficientes para justificar la citada ubicación en el cuadro corporativo. Es indudable que toda la organización es responsable del cumplimiento normativo de la empresa pero, no obstante, las funciones y obligaciones deben quedar claramente definidas para que la supervisión y control sean eficaces. Es por ello necesario adoptar una estructura y/o esquema lógico mediante diferentes el establecimiento de diferentes líneas de defensa. El Compliance Officer deberá coordinar y supervisar tales líneas de defensa con el fin de prevenir cualquier incumplimiento. La primera línea de defensa es la que responde a la gerencia operativa, es decir la encargada de evaluar y controlar las actividades de la organización a la luz de la normativa aplicable en cada actividad; la segunda línea de defensa se dedica a ayudar a la gestión operativa en la gestión de sus riesgos facilitándole información y soporte para hacerlo adecuadamente; y la tercera línea de defensa se encarga de asegurar la eficacia de los mecanismos de control de riesgos, incluyendo la adecuada aplicación de las políticas, procedimientos y controles que se hayan definido al efecto. En conclusión, podemos decir que el Compliance Officer se encuadra dentro de las tareas relacionadas con la segunda línea de defensa y no podemos confundirlo con otras funciones que se ubican en su misma línea de defensa ni tampoco con las tareas de auditoría interna.   El Compliance Officer como consultor y asesor en materia de negocios. El compliance officer es la personas encargada de vigilar y controlar la aparición y la comisión de posibles delitos de cualquier tipo dentro de la propia empresa, convirtiéndose en una pieza clave para la lucha contra la corrupción en el mundo de la economía y las finanzas. De esta manera, ayuda a garantizar la total legalidad y la transparencia en las empresas. El foco de atención de un responsable de Compliance no es exclusivamente velar por el cumplimiento de la legislación y de las normas en el seno de la propia empresa, sino, de forma más importante, velar por los intereses de las terceras personas con las que la empresa se relaciona: los clientes, los proveedores, la sociedad. Si tuviéramos que señalar la diferencia más clara entre ambas figuras, diríamos que, mientras que la principal tarea del asesor legal consiste en defender a la empresa, el responsable de Compliance debe fijar su atención en la defensa de los intereses de esas terceras personas en el marco de la interacción que la empresa tiene con ellas. Y, aunque pueda resultar paradójico, la defensa de los intereses de los clientes, de los proveedores o de los socios, siempre redunda en la mejora de la reputación de la propia empresa, en la fidelidad de los clientes, en el aumento del valor de la marca. Por ello, a la larga es evidente que los efectos de una función de Compliance bien ejercida tiene efectos muy beneficiosos para la empresa. Pero para poder ver estos efectos beneficiosos es necesario tener miras de largo alcance y no fijarse sólo en el cortísimo plazo. Repaso general de cómo se ponen en práctica diferentes herramientas de compliance a través de los “process owner”. El oficial de cumplimiento como process owner (Dueño de Proceso de Negocios) es el responsable del diseño del proceso, pero no de la operación del mismo. Es además responsable de los mecanismos de medición y feedback del sistema, de la documentación del proceso y, de la capacitación de las personas que participan en la ejecución. En última instancia es el responsable del mejoramiento del proceso. Para llevar a cabo su función es imprescindible que se destinen los recursos financieros necesarios y que disponga de las herramientas precisas, en definitiva disponer del presupuesto adecuado para el desarrollo de sus funciones.  Es imprescindible que el Compliance Officer: (i) Disponga de un Manual de Normas y Procedimientos de Prevención en el cual se establecen los procesos y controles internos a cumplir. (ii) Que informe a la Junta Directiva de alguna actividad sospechosa por parte de los empleados. (iii) Que mantenga relaciones institucionales con los organismos competentes. (iv) Que cree un código de ética. (v) Realice formación tanto a empleados como a la junta directiva. Todo ello, es esencial para que conozcan los riesgos y los errores que pueden cometerse, tratando así de minimizarlos e incluso evitarlos. La auditoría de compliance. A través del Compliance se controlan fundamentalmente los riesgos de Compliance, mientras que a través de la Auditoría se supervisan todas las áreas de la empresa. A través del Compliance se pueden identificar los problemas de manera mucho más inmediata que a través de Auditoría ya que esta suele detectar los problemas una vez que estos ya se han producido. El Compliance Officer, aun cuando debe ser independiente, debe participar en el diseño de las políticas, procedimientos y controles mientras que los auditores deben estar totalmente al margen del negocio. La Norma ISO 19600:2014, “Sistema de Gestión de Compliance” pretende constituirse como una herramienta y un marco para ayudar a la función de Compliance en sus objetivos, entre los cuales está la detección y gestión de los riesgos por incumplimientos de las obligaciones legales de las empresas. La definición del sistema o modelo de gestión que mejor se adapte a cada organización y que permita lograr objetivos de forma confiable, parte de la necesaria integración del mismo con los procesos y tareas que hacen a la gestión del buen gobierno corporativo, la gestión de sus riesgos midiendo su probabilidad de ocurrencia, impacto y frecuencia, la relación con el entorno en el cuál se desenvuelve y la transparencia en sus operaciones, sean éstas internas o externas. El objetivo final será la demostración de que las obligaciones exigidas por las leyes son cumplidas, que se implementen modelos de control adecuado para “vigilar” de forma idónea y responsable y que es asumido por toda la organización, salvaguardando uno de los activos que mayor trascendencia tiene para ellas que es su reputación. ¿Cómo estructurar un área de Compliance? (tamaño, dependencia jerárquica, roles, diferentes formatos, ventajas y desventajas). Los estándares internacionales más modernos de Compliance coinciden en recomendar que tal función disfrute de un fácil acceso a los máximos órganos de gobierno social, circunstancia que se traduce en una posición jerárquica elevada, cercana a los mismos. Se trata de un requisito sustancial para dotar de eficacia a la función, en la medida que no sólo refuerza su independencia sino que facilita una comunicación fluida y la rápida adopción de decisiones de alto nivel, llegado el caso. A causa de las limitaciones inherentes a su tamaño, las pequeñas empresas desarrollan esquemas de Compliance simplificados, donde es el propio órgano de administración el que asume los roles de dicha función, aplicando principios de cumplimiento generalmente aceptados de manera proporcional a sus circunstancias internas (tamaño, recursos, etc) y externas (sector de actividad, mercados en los que opera, etc).
Show less
Global Trade Compliance. Definición. Sujetos Alcanzados. Concepto de Extraterritorialidad. Jurisdicción Legal.   Definición. Cumplimiento comercio internacional implica la participación de los exportadores e importadores de naciones adheridas a ciertas normas con el fin de promover y proteger el libre comercio. Los países que se adhieren a los estándares internacionales se comprometen a apoyar la eliminación de las prácticas de comercio ilegales que rodean a los bienes que se transportan y también las prácticas comerciales que se negocian los participantes hacen cumplir. En algunos casos, los países podrían violar las normas de comercio internacional, en cuyo caso la nación se convierte en sujeto a ciertas sanciones. Los países que decidan unirse a la Organización Mundial del Comercio (OMC) deben cumplir con el cumplimiento comercial internacional establecido. Esto podría convertirse en polémica porque cada nación tiene su propio conjunto de normas, estándares y expectativas. Cuando un país opta por convertirse en un miembro de un grupo internacional, puede verse obligado a abandonar algunos de sus propios procedimientos, métodos y prácticas a favor del cumplimiento de comercio internacional. Las normas internacionales también podrían establecer límites sobre el impuesto que los distintos países se les permite cobrar por ciertos productos de exportación, como las materias primas y recursos naturales. Una nación exportadora podría prepararse para un determinado derecho aplicable a los bienes, pero cuando se trata de los importadores extranjeros podría haber desafíos y gastos imprevistos. En los EE.UU., hay un Centro de Cumplimiento de Normas Comerciales para ayudar a resolver los conflictos que surgen con el comercio internacional. El Global Trade Compliance implica el compromiso de llevar a cabo todas las operaciones internacionales de manera ética y en cumplimiento con todas las leyes vigentes. Las principales normas que regulan el comercio internacional son la legislación de Protección de Frontera y Aduanas de Estados Unidos (CBP), Regulaciones sobre el Tráfico Internacional de Armas (ITAR), Regulaciones sobre Administración de Exportaciones (EAR) de Estados Unidos, Regulaciones anti-boicot, La Oficina para el Control de Recursos Extranjeros (OFAC) Embargos, Sanciones y otras leyes similares en el mundo. Asi, surge en el ámbito empresarial internacional la “Dirección de Cumplimiento Normativo Aduanero y de Comercio Exterior”, también conocido en otros países como  International Global Trade Compliance Officer, puesto ocupado frecuentemente por un profesional con formación jurídica y operativa especializado en las materias de derecho aduanero y derecho de comercio exterior que tiene la responsabilidad de supervisar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, fiscales y de comercio exterior de una organización empresarial. Asimismo, realiza la evaluación de los riesgos del impacto que pueden generarse por inconsistencias detectadas en las operaciones de comercio exterior, además de desarrollar acciones y correctivas para prevenir contingencias en el futuro, siempre cumpliendo con el código de ética corporativo y el marco legal de las empresas, utilizando metodología basada en los estándares internacionales o nacionales sobre códigos de conducta o gestión de cumplimiento normativo. Realizando las siguientes actividades: Incorporar en la organización por el órgano de gobierno la Dirección de Cumplimiento Normativo Aduanero y de Comercio Exterior con el objetivo de dar plena observancia a las obligaciones relacionadas con la actividad aduanera y de comercio exterior. Establecer comunicación efectiva de la alta dirección con los socios, accionistas, consejo de administración y representantes legales nacionales y/o extranjeros en relación con el cumplimiento de obligaciones fiscales y aduaneras, y en el caso de posibles denuncias o querellas por parte del SAT. Establecer comunicación efectiva interna con líderes clave que influyen en las actividades de comercio exterior de la organización. Por ejemplo: las áreas de finanzas, comercio exterior, logística, recursos humanos, ambiental, ingeniería de procesos, entre otras. Diseñar canales de denuncia interna (whistleblowing) sobre denuncias sobre fraudes aduaneros, sobornos o malas prácticas corporativas. Elaborar una matriz de seguridad de las obligaciones generales y permanentes que debe cumplir la empresa en relación con las autorizaciones otorgadas, incluyendo las responsabilidades solidarias de los socios, accionistas, miembros del consejo y representantes legales. Identificar en la matriz de seguridad los riesgos de menor, mediano y mayor rango que impactan las operaciones de comercio exterior y los registros o permisos con que cuenta la empresa en el ámbito aduanero. Implementar o modificar procedimientos incorporando mejores prácticas en las actividades de importaciones y exportaciones que sean repetitivas en la empresa. Elaborar planeaciones estratégicas sobre los nuevos procedimientos que se incorporan a la normatividad nacional e internacional, así como desarrollar planes de acciones contingencias sobre de las actividades de comercio exterior. Incorporar mejores prácticas en las actividades y procesos que desarrolla en la empresa en materia de comercio exterior y aduanas. Compartir información oficial pública con proveedores y compradores, sean nacionales o extranjeros, para verificar las obligaciones fiscales y aduaneras que tienen un impacto en la toma decisiones de la organización. Supervisar las actividades del departamento de importaciones, exportaciones, tráfico, logística y envíos de mercancías se lleven a cabo estrictamente apegados a la normatividad aduanera y de comercio exterior. Verificar y mantener el nivel de cumplimiento de las obligaciones permanentes vinculadas con las autorizaciones, certificaciones, programas y registros emitidos por las autoridades aduaneras. Asegurar el cumplimiento de las operaciones en relación con el valor aduana, fracción arancelaria, regulaciones no arancelarias y el origen de las mercancías para efectos de goce de preferencias arancelarias. Capacitar a las áreas involucradas sobre los nuevos procedimientos y fomentar la cultura del cumplimiento normativo evitando las malas prácticas de cohecho y sobornos. Efectuar consultas o plantear la aclaración de las resoluciones anticipadas ante las autoridades administrativas y aduaneras sobre temas aduaneros y de comercio exterior. Practicar auditorías electrónicas periódicamente sobre la información oficial aduanera de las operaciones de comercio exterior para detectar omisiones o inconsistencia en las operaciones, y con ello evitar omisiones, así como fraudes fiscales y aduaneros. Integrar el expediente electrónico de los trámites relacionados con las operaciones de exportación y de mercancías para ser presentado en tiempo y forma a las autoridades fiscales y aduanera en el ejercicio de sus facultades de fiscalización. Integrar el expediente documental de las obligaciones de cumplimiento permanente de cada autorización, programa, certificación o registro expedido por las autoridades administrativas competentes para ser presentados en el ejercicio de actos de supervisión. Presentar informes de manera periódica los socios, accionistas, representantes legales y la alta gerencia sobre el estatus general o detalles particulares de la situación de las operaciones de las empresas. Elaborar reportes periódicos sobre las contingencias detectas y el impacto negativo que es factible que surjan en la empresa, además generar alternativas de cumplimiento en forma espontánea, rectificaciones y regularizaciones de mercancías. Evitar requerimientos, suspensiones y cancelaciones de parte de las autoridades aduaneras las autorizaciones, certificaciones, programas y registros de las empresas. Adicionalmente, procura que sean generados créditos fiscales, así como sanciones económicas y penales. Participar y coordinar el ejercicio de las facultades de comprobación de las autoridades aduaneras y administrativas en visitas domiciliarias, revisiones de gabinetes, revisiones electrónicas, así como de otras facultades como son las de supervisión y verificación de cumplimiento de la Secretaría de Economía. Implementar metodología de estándares a nivel internacional, así como sus equivalentes a nivel nacional, entre otros. La función del cumplimiento normativo aduanero y de comercio exterior debe incorporarse de forma transversal al cumplimiento de otros departamentos dentro de la organización empresarial, con la finalidad de diseñar estrategias fiscales y aduaneras especializadas de acuerdo con las actividades de los importadores y exportadores que permitan dar cabal el cumplimiento normativo, sin minimizar la importancia de otras actividades dentro de la estructura organizacional. Los principales riesgos para la gestión de comercio exterior: •             La cadena de abastecimiento •             El riesgo documental •             La complejidad de interactuar con diferentes actores (Comercio exterior es una de las áreas de la compañía que tienen mayor interacción con organismos públicos, como Aduana, Secretaría de Comercio, SENASA, ANMAT, entre otros, dependiendo del negocio de cada uno. Además, el comercio exterior tiene una particularidad que es la confluencia de una normativa nacional, regional e internacional que hay que compatibilizar y hacerlo funcionar.   Sujetos alcanzados. Importadores y Exportadores. Por importador, el artículo 91 del Código Aduanero Argentino se refiere a las personas que en su nombre importan mercaderías, ya sea que la trajeran consigo, o que un tercero la trajera para ellos; el mismo artículo consigna que el exportador es la persona que en su nombre exporta mercaderías, ya   que sea que las lleve consigo, o que un tercero lleve las que el hubiera expedido. Esta definición permite esclarecer cuál es la actividad de estos sujetos, pero debe destacarse que lo único relevante, y que ha de caracterizar a estos es la posibilidad de solicitar una destinación aduanera a nombre propio, asumiendo todas las responsabilidades legales que de tal actividad se desprenden. Se ha de notar que la definición de esta labor permite la posibilidad de que las mercaderías puedan ser traídas consigo o que un tercero lo haga para ellos. Es decir que un tercero trae para el importador las mercancías, desde el punto de vista técnico-aduanero, ha de interesar y legitimar la solicitud de una destinación aduanera, a aquellas personas que figuran como destinatarias de ellas, en la que una vez aceptada la consignación, se obtiene la disponibilidad jurídica para poder solicitar una destinación aduanera.   Despachantes de Aduana. Son despachantes de aduana las personas que, profesionalmente y mediante una habilitación previa del servicio aduanero, gestionan en nombre y por cuenta de sus clientes, el despacho de mercaderías ante las aduanas. Por disposición expresa del Código Aduanero, son además, agentes auxiliares del comercio y del servicio aduanero. El despachante de aduana puede actuar ante la aduana de varias formas: a) en representación de sus mandantes, esto lo realiza de acuerdo con algunas de las formas previstas en el artículo 38 del Código Aduanero Argentino; y b) en nombre propio, es decir, como un comisionista más, pero aquí no priva ya su condición de despachante, sino la de un interesado directo como importador o exportador cuya destinación gestiona. La naturaleza jurídica del vínculo que une al despachante de aduana con sus clientes, es la del contrato de mandato, es decir, un contrato bilateral, comercial, oneroso, por el cual el cliente encomienda al despachante de aduana la realización de uno o más actos jurídicos ante la aduana, en su representación, relativo a las mercaderías de que se trate. Estos conceptos tienen significación en el aspecto tributario e infraccional, ya que la actuación del despachante de aduana configurará la realización de un hecho imponible, y asumirá también la eventual responsabilidad ante el servicio aduanero por las declaraciones que realice, o bien sin realizar el hecho imponible, mantendrá la eventual responsabilidad que se puede derivar del incorrecto cumplimiento de las instrucciones de su mandante (que resulta como se ha visto, el importador o exportador).     Agentes de Transporte Aduanero. El Código Aduanero Argentino, en el artículo 57, los define como las personas de existencia visible o ideal, que en representación de los transportistas, tienen a su cargo las gestiones relacionadas con la presentación del medio transportador y de sus cargas ante el servicio aduanero, conforme a las condiciones previstas en el Código. Al igual de lo que acontece con el caso de los despachantes de aduana, también se los considera como auxiliares del comercio y como auxiliares del servicio aduanero. En esta labor, se han de ocupar de promover e impulsar ante el servicio aduanero la actividad administrativa correspondiente a la llegada, permanencia, tránsito de importación, removido y salida del territorio aduanero de los medios de transporte en los puertos, aeropuertos y demás lugares habilitados para estos efectos. A tal fin, se someten, los medios transportadores y sus cargas, a los regímenes aduaneros previstos en el Código Aduanero, mediante la presentación de la documentación pertinente ante el servicio aduanero. Vale decir que la actuación que tienen estos sujetos es la de representar, ante la aduana, a los empresarios de transporte, pero únicamente relacionado con el medio transportador y las cargas que ellos portan, y que conforme a la reglamentación aduanera, deben ser presentadas al servicio aduanero. De manera que la responsabilidad quedará circunscripta a esas labores y obligaciones profesionales que tienen las partes involucradas en los términos que el propio Código Aduanero fija, a pesar de que, con relación a sus clientes y terceros, pueden realizar cualquier otro tipo de actividad conforme a lo que, privadamente, hayan acordado.     Concepto de extraterritorialidad. Hay temas del derecho que parecen verdades intangibles dictadas por alguna divinidad y que tenemos vedado analizar. Una de estas cuestiones es la división entre territorios aduaneros y no aduaneros. Nuestro código establece que las zonas francas, al igual que el espacio aéreo, el mar territorial y los ríos internacionales, no forman parte del territorio aduanero. Aunque las implicancias de esta declaración están algo moderadas por el artículo 590, la idea o principio esencial es que el territorio nacional se divide entre un espacio aduanero y otro que no lo es. En este segundo espacio no interviene la Aduana y las mercaderías no están sujetas a limitaciones y controles habituales. Esta piedra angular del derecho está asentada en las convenciones y antecedentes internacionales. La Biblia en esta materia es el Anexo A-1 del Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros de Kioto (1973). Por ejemplo, el Consejo de Cooperación Aduanera definió a la zona franca como la parte del territorio de un Estado en la cual las mercaderías que allí se introducen se consideran como si no estuvieran en el territorio aduanero -respecto de los derechos e impuestos- y no están sometidos al control de la Aduana.   Jurisdicción legal. Concepto de Jurisdicción Aduanera en el ámbito del comercio exterior y otros afines: Es la potestad que tiene el Estado en todo el territorio del país para controlar y fiscalizar conforme a derecho las operaciones de comercio exterior, la percepción de gravámenes aduaneros y tributos de importación y exportación cuando corresponda, por medio de la Aduana Nacional. También tiene competencia para conocer y resolver las causas de contrabando y defraudación u otras concernientes a la impugnación de los actos de las autoridades aduaneras relacionadas con las operaciones de comercio exterior de acuerdo a disposiciones legales en vigencia.   Algunas regulaciones que pueden alcanzarnos y mejores prácticas para detectarlas. Las empresas que exportan o importan productos informáticos, tecnología o productos de defensa (armamentísticos) deben cumplir los requisitos de la normativa ITAR/EAR, que son dos importantes leyes de control de las exportaciones de los Estados Unidos que afectan la fabricación, las ventas y la distribución de productos armamentísticos, de defensa (ITAR) o de doble uso, que son los diseñados para uso comercial pero que podrían tener efectos militares, como los ordenadores, aviones civiles, etc (EAR). Cumplir los requisitos que dictan las leyes americanas para solicitar la licencia de uso, exportación o importación no es tarea fácil. En el mapa de riesgos normativos deberemos incluir las normas reguladoras de estas materias, de forma que controlemos los requisitos exigidos en no sólo normas locales, sino también americanas, convenios internacionales, acuerdos marcos de intercambios de datos para el desarrollo de armas, etc. Será fundamental nombrar un compliance officer específico para esta encomienda o crear un Departamento de Regulatory, incluyendo formación al personal que esté relacionado con dichos productos o licencias. Por lo tanto, no subestimemos la determinación del alcance, pues puede ser que se hable de compliance general y sin reflejarlo expresamente se deba incluir dicha protección, al tratarse de riesgos de incumplimientos normativos como cualquier otros que, sin embargo, deben controlarse con más protocolos y garantías que el resto. ITAR (International Traffic in Arms Regulations - por sus siglas en inglés), es la abreviación de las Regulaciones Internacionales de Tráfico de Armas que envuelve la Ley de Exportaciones de los Estados Unidos y que controla artículos y servicios de defensa. Todas las empresas que exporten artículos ITAR, deben estar registradas en la Dirección de Control de Comercio de Artículos de Defensa (USML – por sus siglas en inglés) del Departamento de Estado de los Estados Unidos. Los elementos que aparecen en la lista de municiones DE LOS ESTADOS UNIDOS (USML) están clasificados por números de categoría que se corresponden con los tipos de elementos que se controlan para la exportación. Aunque la responsabilidad última de la legalidad el cumplimiento recae sobre el importador o exportador, EWC puede ayudar a clasificar los elementos por los parámetros técnicos de su producto y simplificar el proceso de exportación en el caso de productos sensibles. ITAR controla elementos de defensa y servicios enumerados en el USML que debe seguir un procedimiento específico para la exportación, y puede incluir: •             Artículos Militares y de Defensa. •             Bienes y Tecnología creados para matar o defender cualquier locación militar. •             Tecnología relacionada con el espacio pues ésta afecta la tecnología de misiles. •             Datos técnicos y tecnológicos de misiles y relacionados con defensa y otros servicios.   EAR (Export Administration Regulations – por sus siglas en inglés) es la Administración de Regulaciones de Exportación de los Estados Unidos, controla directamente la creación, venta y distribución de ciertas mercancías, programas informáticos y tecnología. Los artículos EAR son, de naturaleza, comerciales pero pueden llegar a ser considerados como un peligro para la seguridad nacional si no han sido reportados debidamente. EAR mantiene un Listado de Control de Comercio (CCL – por sus siglas en inglés) de artículos que pueden tener uso comercial o militar. Envíos que puedan ser catalogados como EAR, deben ser reportados correctamente con las autoridades de exportación antes de ser incluidas en un envío internacional. Algunos artículos que caen dentro de la categoría EAR, incluyen: •             Artículos comerciales que pueden ser utilizados para propósitos militares tales como programas de computador o computadores en sí. •             Cualquier artículo que combine un objetivo de investigación o intereses comerciales de seguridad nacional. •             Bienes o tecnología que puede ser considerada como un peligro para la seguridad nacional de no ser manejados apropiadamente. EAR impone multas a personal civil de hasta $250,000 por cada violación a su regulación. El desconocimiento de las normas no constituye defensa frente a artículos que pueden ser considerados como un peligro para la seguridad nacional.   Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) La Office of Foreign Assets Control (Oficina de Control de Activos Extranjeros u OFAC, por sus siglas en inglés), hace cumplir los embargos comerciales de EE. UU. contra países o entidades. Los actuales controles de la OFAC afectan las exportaciones que van hacia Cuba, Corea del Norte, Sudán del Norte, Siria, Irán y otros países. Las normas de la OFAC prohíben las exportaciones o requieren una licencia de exportación para las exportaciones en cuestión. La OFAC puede imponer sanciones civiles y penales por infracción. El Gobierno de EE. UU. tiene muchas listas de participantes extranjeros y estadounidenses con las que no se pueden hacer negocios. Las más importantes para la exportación son: La Lista de Participantes Denegados del Departamento de Comercio, La Lista de Participantes Excluidas del Departamento de Estado, y La Lista de Ciudadanos Extranjeros Especialmente Designados del Departamento del Tesoro.   Controles internos: Políticas y herramientas. Desde su origen, las Aduanas de todo el mundo, han tenido como misión principal (y casi única) la de recaudar los impuestos que gravan el comercio exterior, y fiscalizar el ingreso de determinados productos que pueden atacar la salud o seguridad pública. Y ello porque, tradicionalmente la administración, fiscalización, control y demás funciones aduaneras el Estado las ejerce a través del Servicio Aduanero. En la actualidad se ha producido un verdadero “cambio de paradigma” en relación a las “Aduanas modernas”, que se ha concretado en dos cuestiones: por un lado, la “función aduanera” por excelencia, ha dejado de ser la recaudación y el control, para concentrarse en la facilitación del comercio; y por otro lado, en lo que respecta a la fiscalización en sí, la mutación apuntada, ha consistido en pasar del método tradicional de concentrarse en el control de una transacción tras otra, a un enfoque más facilitador, basado en el análisis de riesgo, para el despacho de mercancías, premiando con la simplificación a los operadores que han demostrado tener una conducta irreprochable, y concentrándose en aquellos que – a su vez – cuentan con un prontuario operativo cuestionable. Las Aduanas han debido asumir la tarea de brindar un servicio de cada vez mayor calidad, por el cual los trámites y operaciones aduaneras deben realizarse con una mayor agilidad y eficiencia; resolverse los problemas, que surgen de la aplicación de las normas y procedimientos con vocación de servicio pero velando siempre por el interés fiscal; y, en general, coadyuvar desde su área de competencia al crecimiento orgánico de la economía y al desarrollo de sus respectivos países, la casi totalidad de ellos, Miembros de la Organización Mundial de Comercio (WTO/OMC) y de la Organización Mundial de Aduanas (OMA/WCO) . La Organización Mundial de Aduanas (OMA/WCO), viene desarrollando un Programa denominado “Customs Compliance”, que intenta promover un esquema de cumplimiento por parte de los operadores privados de ciertos requisitos, generando de ese modo, operadores confiables, esto es, empresas seguras, predecibles y oportunamente “certificadas”. Así, quienes cumplan dichos requisitos y reciban el estatus de operador confiable por parte de su Administración Aduanera, gozarán también, de una “presunción de buena fe” en cuanto su accionar en relación a las operaciones aduaneras. Este sistema posee una serie de presupuestos y – sobre todo – apareja un conjunto de beneficios respecto de los operadores privados que logran obtener la referida “validación”, y se vincula con otro gran componente conceptual del nuevo paradigma de la facilitación del comercio, como lo es justamente, el “customs compliance”. En dicho sentido, corresponde acuñar un nuevo concepto: el de “co – responsabilidad”.  Las leyes aduaneras establecen ciertas obligaciones a cargo de los importadores, exportadores, transportistas, agentes, etc. Es indudable que éstos son los sujetos pasivos de dichas obligaciones y, por tanto, los responsables principales del cumplimiento de los deberes formales y/o sustantivos que a tales efectos genera el comercio internacional.  A la Aduana corresponde velar para que esas obligaciones se cumplan de la manera que señalan las leyes o los reglamentos. Pero, los operadores privados están obligados a cumplir a cabalidad con dichos requisitos. Así, el debido y temporáneo desempeño de su accionar, les apareja “privilegios” en su relacionamiento con las Aduanas, pero dichas Administraciones, también deben cumplir con determinadas pautas mínimas, a los efectos de que pueda generarse esa “sinergia virtuosa” entre Sector Público y Privado, entre las Aduanas y los operadores privados.  Y es en este sentido, que hay una “co – responsabilidad” de las Aduanas con los operadores comerciales en el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el comercio exterior, que se viene consolidando como consecuencia del cambio de paradigma premencionado. Esta “responsabilidad compartida” se ha traducido, en el pasado, en una actitud policial de las Aduanas, empeñadas en sorprender flagrantes infracciones de los operadores. Sin embargo,  algunos países han comenzado a modificar dicha postura, y hoy en día, sus Aduanas han constituido un nuevo marco de reracionamiento con el Sector Privado, instituyendo fuertes vínculos de cooperación con los operadores comerciales privados, a los efectos de fortalecer esa sinergia virtuosa a la que nos referíamos precedentemente. Uno de los ejemplos más significativos es el de la Aduana de los Estados Unidos. El “Preámbulo” de la “Ley de Modernización de la Aduana”, de 1993, acogió el concepto de “Informed compliance”, que puede traducirse como cumplimiento asistido, informado, y que impone a la Aduana mencionada, el deber de cerciorarse de que los importadores cuentan con la información necesaria, y que actúan con la “debida diligencia” al momento de efectuar las operaciones solicitadas. Y esto se traduce en dos consecuencias prácticas, a saber: por un lado, se estimula el cumplimiento voluntario de los operadores comerciales; y por otro lado, se exige a las Aduanas, que se brinde – a los efectos de asegurar dicho cumplimiento espontáneo – toda la información necesaria para alcanzar dicha finalidad, y que además, la misma se brinde de manera transparente, clara, completa, exacta y temporánea. De ese modo, los operadores privados que realmente actúen en el escenario del comercio internacional de conformidad con las “buenas prácticas aduaneras”, podrán cumplir adecuadamente los requisitos y disposiciones existentes. Y aquellos que – por el contrario – hayan decidido no adecuar su accionar a ese estatuto normativo, no podrán invocar como eventual causal de incumplimiento, la falta de previsibilidad o de transparencia de las normas o requisitos predichos. En síntesis, el “customs compliance”, asegura la consolidación de un verdadero “fair play” a nivel del comercio internacional, en lo que hace al relacionamiento entre las Aduanas y los operadores comerciales privados. El beneficio directo que se deriva de la facilitación de comercio, y por tanto, del “customs compliance”, es la reducción de los costos de transacción directos e indirectos, la cual apareja – inevitablemente – ganancia en el bienestar que depende de cuánto se reduzcan dichos costos. Ello, a su vez, deriva de la eventual ambición de los Programas de facilitación del comercio y del nivel inicial de costos de transacción asociados a la Administración Aduanera de un país determinado.   Breve reseña Incoterms. Barreras Arancelarias. Facturación. Valuación. Clasificación. Precios de Transferencia. Mejores Prácticas asociadas. Breve reseña Incoterms. El vocablo INCOTERMS Términos Internacionales de Comercio, son las iniciales de Internatíonal Chamber of Commerce Trade Terms y expresan el conjunto de reglas aplicadas a la interpretación de los términos comerciales internacionales, dándoles un sentido unívoco, comúnmente aceptado, dentro de la discrecionalidad facultativa de su utilización. Los INCOTERMS son un conjunto de reglas internacionales, regidos por la Cámara de Comercio internacional, que determinan el alcance de las cláusulas comerciales incluidas en el contrato de compraventa internacional. Los INCOTERMS también se denominan cláusulas de precio, pues cada término permite determinar los elementos que lo componen. La selección del INCOTERMS influye sobre el costo del contrato.  El propósito de los INCOTERMS es el de proveer un grupo de reglas internacionales para la interpretación de los términos más usados en el Comercio Internacional. La finalidad de los INCOTERMS es establecer un conjunto de reglas internacionales uniformes para la interpretación de los términos más utilizados en el comercio internacional, con objeto de evitar en lo posible las incertidumbres derivadas de dichos términos en países diferentes. Cuando se utilizan en los contratos los INCOTERMS, las partes conocen que se comprometen a una serie de requisitos y exigencias mutuas que se derivan de la interpretación uniforme del término comercial seleccionado y aceptado bilateralmente. Los INCOTERMS contienen un total de 13 posiciones o tipos de contratos diferentes y se clasifican en dos grupos: 1. Grupo llegada, y   2. Grupo salida.  Estructurados a partir de su letra inicial, además son triliteros representando así la abreviatura del término comercial en cuestión. A continuación, se presenta un listado que contiene los tipos de INCOTERMS clasificados en sus grupos respectivos: 1. Grupo salida: Grupo E: EXW: "Ex Works" ("En fábrica") Grupo F: FCA: "Free Carrier" ("Franco transportista") FAS: "Free Alongside Ship" ("Franco al costado del buque") FOB: "Free On Board" ("Franco a bordo") Grupo C: CFR: "Cost and Freight" ("Coste y flete) CIF: "Cost, Insurance and Freight" ("Coste, seguro y flete") CPT: "Carriage Paid To…" ("Transporte pagado hasta…") CIP: "Carriage and Insurance Paid to…" ("Transporte y seguro pagados hasta…") 2. Grupo llegada:  Grupo D DAF: "Delivered At Frontier" ("Entregado en frontera")  DES: "Delivered Ex Ship" ("Entregado sobre el buque") DEQ: "Delivered Ex Quay" ("Entregado en muelle") DDU: "Delivered Duty Unpaid" ("Entregado sin pago de derechos") DDP: "Delivered Duty Paid" ("Entregado con pago de derechos")   Barreras Arancelarias. (Facturación. Valuación. Clasificación). Se denomina barrera a los mecanismos proteccionistas que utilizan los gobiernos para reducir los incentivos para importar a sus respectivos países. Las barreras más conocidas son los aranceles y cuotas, precios de referencia, reglamentos técnicos, medidas sanitarias y fitosanitarias, entre muchas otras.  Generalmente, sólo se consideran como barreras aquellas que dependen de la decisión de autoridad gubernamental de un país, sin embargo, es necesario tomar en cuenta otros factores que también pueden dificultar una operación en mercados extranjeros. Podemos señalar, por ejemplo, las barreras físicas que dificultan al acceso a ciertos mercados, como accidentes geográficos o falta de infraestructura en comunicaciones. Los Aranceles aduaneros.  Corresponden a tarifas que se aplican al ingreso de mercancías a un territorio, incorporándole un mayor costo al bien transado. Es lo que se conoce como una barrera arancelaria por cuanto se traduce en distintas esferas, en la aplicación de una tarifa o aumento de esta por la internación de un producto. Las Prohibiciones. Son limitaciones totales para importar o exportar. Estas prohibiciones se pueden presentar de distintas maneras, como controles de tipo sanitario o razonamientos de otro orden como el moral, el religioso, el político, de seguridad pública, regulando el intercambio mediante una disposición que no permite el ingreso o salida de determinadas mercancías del territorio. Las Cuotas. Corresponden al límite de mercancías que pueden ser importadas o exportadas en un país determinado. Es una restricción cuantitativa establecida por un Estado para controlar el ingreso o salida de ciertos productos. Puede llevar aparejado un incremento en el arancel de internación asociado al producto (cuota arancelaria), o bien, un límite en términos de cantidad de producto autorizados para ser comercializados (cuota de importación). En Chile está prohibido el establecimiento de cuotas de importación pero si está permitida la cuota arancelaria. Los Cupos.  Consisten en cantidades que regulan las mercancías que se importan o exportan, principalmente para otorgar preferencias arancelarias a determinada cantidad de mercancías.   Reglas o Procedimientos técnicos.  Son obstáculos de tipo no arancelario. Se han transformado en verdaderos impedimentos para la exportación de productos a determinados mercados, por cuanto las reglas técnicas impuestas, si bien tienden a elevar los estándar de calidad de productos son cargas que a veces los productores se ven impedidos de cumplir. La OMC se ha hecho cargo de esta regulación a través de particularmente dos textos jurídicos, la Medidas Sanitarias y Fitosanitarias y los obstáculos técnicos al comercio. Las subvenciones.  Son acciones de gobiernos tendientes a favorecer a una determinada actividad por la vía de ayudas económicas otorgadas de forma directa. El efecto inmediato que la subvención tiene para quien la recibe es que hace sus productos más competitivos en los mercados internacionales, contando con la posibilidad de mejorar su producción, bajar sus precios o ambas. El Dumping.  A las barreras ya señaladas, las cuales tienen directa o indirectamente una fuerte influencia estatal, en su creación o aplicación, se suman otras que nacen más bien de la propia actividad privada, las que además de plantearse como un obstáculo las distinguimos como competencia desleal, encontramos el dumping, la subvaloración, sumado a las subvenciones ya definidas.  Si una empresa exporta un producto a un precio inferior al que aplica normalmente en el mercado de su propio país, se dice que hace “dumping” (Organización Mundial del Comercio, 2009). Si bien, no se contempla en la presente investigación desarrollar acabadamente las formas de defensa de los afectados por la aplicación injusta de alguna barrera, es importante al menos esbozar que, de todas las barreras analizadas, la OMC considera una serie de resguardos que puede utilizar el comerciante para la debida protección de sus intereses, conocidas como “mecanismos de defensa comercial”, los que para ser invocados deberán hacerse a través del Estado del comerciante o agrupación de comerciantes afectados. Entre estos mecanismos cabe destacar las medidas antidumping, los derechos compensatorios y salvaguardias.      Una primera distinción que surge del concepto de barrera es el de barrera arancelaria y barrera no arancelaria diferenciadas fundamentalmente por el pago, en el caso de las barreras arancelarias, de un impuesto por la internación. Son barreras arancelarias, las que consisten en la aplicación de impuesto a la importación. Siendo más alto el arancel será más difícil que ingresen y compitan contra la producción local las mercancías de otro país, porque esta cantidad, que incide en los costos de importación, se traslada a los precios de los productos de importación y los eleva. Las barreras no arancelarias son disposiciones gubernamentales que obstruyen el ingreso de mercancías a un país determinado poniendo cómo requisito para dejarlos entrar que los productos y servicios cumplan con determinadas reglas o que reúnan ciertos requisitos de distinto orden. Existen diversas clasificaciones de barreras no arancelarias, de las cuales señalaremos dos grupos: Barreras no arancelarias sanitarias y técnicas.    Barreras no arancelarias sanitarias: Proponen evitar el ingreso al país aquella mercancía que pueda dañar la salud de la población debido a que puedan contener elementos nocivos de tipo físico, químico o biológico. Barreras comerciales no arancelarias técnicas: Se refiere a los requisitos que debe reunir determinado producto en cuanto a su estructura en general y componentes para que pueda ingresar a un determinado mercado. Barreras no arancelarias directas e indirectas. Barreras Directas: Son restricciones cuantitativas a la importación. Licencias automáticas. Contingentes a la importación. Contingentes impuestos por los países exportadores a sus ventas. Comercio de Estado. Otro tipo de obstáculos. Prohibiciones de importación. Licencias discrecionales. Controles de cambios. Contingentes de pantalla. Precios mínimos y precios topes. Imposiciones de efectos equivalentes a los derechos aduaneros. Ajustes fiscales o ajustes fiscales en frontera. Depósitos previos a la importación. Recargos a la importación. Impuestos discriminados.  Barreras Indirectas: Medidas de protección a la industria nacional que constituyen obstáculos al comercio internacional ayudando a la producción nacional o a la exportación. Medidas de protección a la producción y a la exportación nacional. Tales como: Industria cinematográfica. Industria naval. Transporte marítimo. Industria del carbón y del acero. Compras gubernamentales. Monopolios estatales o paraestatales. Normativa de Comercio Exterior. Medidas contra importaciones a precios anormalmente bajos. Medidas Aduaneras. Clasificación arancelaria de las mercancías. Valor en Aduana de las mercancías. Certificados de origen. Visados consulares. Otro tipo de barreras no arancelarias son las medidas proteccionistas Obstáculos al comercio internacional que imponen los gobiernos: Cuotas de importación: Cantidades máximas de cierto tipo de mercancías que un país ha determinado admisible importar de otro país o región. Boicot: Negativa por parte de un país o varios países de comprar o vender cierto tipo de mercancías a otro país esto con el objetivo de presionar a cierto país para que realice concesiones y acciones en el ámbito internacional o interno. Bloqueo: Acción política, militar y comercial agresiva que impide a un país relaciones comerciales con otros países en forma unilateral. Ejemplo: el que U.S.A le ha impuesto a Cuba.    Valuación y Clasificación. La Clasificación Arancelaria es un procedimiento bastante complejo por el cual a cada producto en particular, le es asignado - a partir de criterios objetivos y predeterminados - un número de ocho dígitos conocido como posición arancelaria. Cada posición así entendida, representa productos diferenciados e irrepetibles. Los seis primeros dígitos corresponden al Sistema Armonizado de Clasificación de mercaderías, que es de uso universal y obligatorio para todos los países adheridos al mismo. Los últimos dos dígitos pertenecen a la Nomenclatura Común del MERCOSUR adoptada por nuestro país a partir del 1 de Enero de 1995. La posición arancelaria que se establezca no es un tema formal ni mucho menos menor, ya que determinará no solo el régimen tributario y las alícuotas aplicables, sino también las prohibiciones de carácter económico y no económico a aplicar o las eventuales intervenciones de terceros organismos distintos de las administraciones tributarias, como lo son el SENASA (sanidad vegetal y animal), el INAL (Instituto del Alimento), el ANMAT (productos medicinales y cosméticos), el RENAR (armas) y un extenso etcétera. La Valoración en Aduana probablemente sea el otro concepto clave de la operatoria aduanera. El valor de la mercadería tampoco es un tema menor ya que de él dependerá la determinación de la base imponible, sobre la cual se aplicará el derecho ad valorem correspondiente. El análisis de la Valoración deberá abordarse de manera distinta en función de si la mercadería es objeto de importación o de exportación. Para destinaciones aduaneras de exportación, nuestra legislación adopta la "Noción teórica del valor". Para la aplicación del derecho de exportación, el valor imponible de la mercadería que se exporta es el valor FOB o FCA – según sea el modo de transporte – en operaciones efectuadas entre un comprador y un vendedor independientes uno del otro. En la determinación de dicho valor imponible se tendrán en cuenta también los descuentos o bonificaciones concedidas en función de la cantidad exportada, y el nivel comercial que correspondiere a la transacción que da lugar a la exportación. Cuando el precio pagado o por pagar no constituyere una base idónea de valoración, la administración aduanera podrá apartarse del mismo, empleando como base de valoración y en la medida que mejor se adecuaren: la estimación comparativa con mercadería idéntica o similar competitiva; la cotización internacional de la mercadería; los valores resultantes de promediar precios usuales de mercadería idéntica o similar; tomando como referencia precios de venta en el mercado interno del país de destino o el costo de producción; por nombrar solo los principales métodos. La Valoración de mercadería importada: En lo relativo a valoración de mercadería importada, la cosa ya no es tan fácil. Antes que nuestro país adhiriera al Acuerdo relativo a la aplicación del artículo 7 del GATT, nuestra legislación en la materia preveía que el Valor de Transacción era el que la Aduana entendía se debía tributar. Hacía caso omiso del valor de factura y tomaba el promedio de un rango de valores usuales de mercado. La Ley 24.425 aprueba el Acta final de la Ronda Uruguay y se adopta la “Noción Positiva del Valor”, que surge de reconocer el valor facturado en la medida que no concurran ciertas circunstancias como que existan restricciones a la cesión o utilización de las mercancías por el comprador, que la venta o el precio dependan de condición o contraprestación alguna, que el importador revierta directa o indirectamente al vendedor parte alguna del producto de la reventa o que exista una vinculación entre el comprador y el vendedor que afecte al valor. La Resolución General AFIP 743/99 establece que el Valor en Aduana es el Valor CIF mas ciertos ajustes. Puede ocurrir que, ante hechos fundados, la Aduana no reconozca el valor de transacción como válido, para lo cual recurrirá a alguna de las siguientes alternativas: a. Valor de Mercadería idéntica (mismos origen, volúmen y nivel comercial ; mismas marcas y modelos) b. Valor de Mercadería similar (mismos origen, volúmen y nivel comercial) c. Valor deductivo (al precio de venta en plaza se le deben restar comisiones de compra, gastos transporte inland, utilidad, tributos y gravámenes) d. Valor reconstruido (costo de faricación + gastos generales y beneficios + impuestos a la exportación + transporte y seguros a destino). Ahora bien, el artículo XIII GATT prevé la aplicación de garantías cuando las Administraciones Aduaneras Nacionales tengan dudas fundadas de la veracidad del valor declarado, pero que no son suficientes para rechazar el valor declarado por el importador. Nuestra legislación aduanera hizo uso de lo previsto en este artículo, estableciendo la exigencia de garantías o avales al momento de documentar destinaciones de importación - en forma previa al retiro de la mercadería en plaza - que cubra el pago de los Derechos de Importación y demás tributos a que pueda estar sujeta la mercadería, cuando el valor declarado sea inferior a valores de referencia surgidos de bases de datos que son de conocimiento público. Ello le otorga a las áreas que desarrollan tareas de Valoración, mayor margen de tiempo para relevar y analizar con detenimiento la veracidad o correspondencia de los valores documentados. Las Resoluciones 1907/2005 y 1908/2005. La primera de ellas fue la que estableció los procedimientos a seguir para la determinación del valor en Aduana de las mercaderías importadas y los criterios de valor a aplicar, para lo cual se elaboró una base de datos nacional de valoración que funcione como instrumento de evaluación de riesgos. El procedimiento consiste en un mecanismo preventivo de asignación de selectividad - no para la determinación del valor en aduana - por el cual el Servicio Aduanero pudo establecer un procedimiento para las altas, bajas y modificaciones de los valores provisorios, exigir la constitución de garantías cuando los valores declarados estuvieren por debajo de los valores provisorios, como así mismo podrá solicitar al importador explicaciones complementarias, documentos u otras pruebas de que el valor declarado representa el importe total efectivamente pagado o por pagar por la mercadería importada. La Resolución General 1908 / 05 por su parte, establece que para aquella mercadería que se declare por debajo de un 80 % de los valores de referencia o valores criterio, la Aduana prevé: a. la aplicación de alícuotas de percepción de IVA y de percepción de Ganancias diferenciales, b. el aporte de garantía en efectivo, aval bancario o título de deuda pública, si se tratare de importadores que tengan menos de 6 meses de inscriptos en dicha condición o que mantengan incumplimientos de sus obligaciones aduaneras, impositivas y/o de la seguridad social. c. Pérdida de beneficios tributarios, sean vinculados al Impuestos a las Ganancias o al Impuesto al Valor Agregado.   Precios de Transferencia. Podemos definir el concepto “precios de transferencia”, en cuanto a su fin, como los principios para evitar el manejo artificial de precios entre entidades vinculadas, efectuado por un grupo multinacional o por una o más administraciones tributarias, que resulta, bien en lesión a un fisco al privarlo de gravámenes a los que tiene derecho, bien en doble o múltiple imposición para el grupo multinacional. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) define este concepto de manera más general, como los precios a los cuales una empresa transfiere bienes tangibles o intangibles o presta servicios a empresas vinculadas. La OCDE define, a su vez, el término “empresas vinculadas” como aquéllas donde una empresa participa, directa o indirectamente, en la administración, control o capital de la otra o donde unas mismas personas participan, directa o indirectamente, en la administración, control o capital de ambas empresas. Es claro que cuando dos o más empresas independientes llevan a cabo operaciones, las condiciones, tanto comerciales como financieras, que convienen con respecto al precio de los bienes o servicios y las condiciones contractuales, son resultado de las fuerzas del mercado (oferta y demanda). Sin embargo, cuando empresas vinculadas tienen transacciones entre sí, sus relaciones comerciales y financieras pueden no sujetarse directamente a los factores externos de mercado de la misma manera que en el caso de empresas independientes. Esto puede deberse, no sólo a una planeación para evasión o elusión tributaria, sino a una auténtica dificultad en determinar de manera precisa las condiciones de libre mercado donde no hay fuerzas de mercado o cuando se trata de adoptar alguna estrategia comercial en particular. La manipulación de precios puede deberse, también, a requerimientos de flujo de efectivo, a la presentación de estados financieros o a otras causas. Cualquiera que sea la razón, lo cierto es que cuando las condiciones pactadas no reflejan las condiciones que acordarían partes independientes, se distorsiona la carga impositiva de las partes en cuestión y los ingresos tributarios para los países en los que residen las empresas en cuestión. La OCDE, cuya misión es contribuir a la expansión del comercio mundial sobre una base multilateral, sin discriminaciones, y lograr el crecimiento económico más alto, de manera sostenida, en los países miembros, hizo suya la problemática de los precios de transferencia y la búsqueda de soluciones. Surge así el principio rector de los precios de transferencia, el principio conocido internacionalmente como “arm’s length”. Este principio significa, literalmente, la longitud de un brazo, pero bien puede traducirse como condiciones de libre mercado o condiciones entre partes independientes (es decir, empresas no vinculadas) o “principio de independencia”. El principio de independencia tiene por objeto evitar que, debido a las condiciones especiales que existen dentro de un grupo multinacional, se pueda establecer condiciones económicas especiales que difieran de aquellas que se hubiese establecido de haber actuado los miembros del grupo como empresas independientes actuando en el mercado libre. Procede este principio, en consecuencia, a eliminar el efecto de estas condiciones especiales en los niveles de utilidad de las empresas. Con el fin de alcanzar el resultado deseado, este principio debe regir las actuaciones tanto de las empresas multinacionales como de las administraciones tributarias. La internacionalización de la economía y la establecida tendencia hacia la globalización han sido los determinantes en el significativo crecimiento de las transacciones internacionales. A partir de esta coyuntura, la temática de Precios de Transferencia (Transfer Pricing o “TP”) se ha convertido en uno de los focos de atención más importantes dentro del ámbito de tributación internacional. Se estima que un elevado porcentaje de las operaciones que se efectúan entre distintos países, se concretan entre empresas “vinculadas”. La razón principal de una correcta determinación de precios intercompañía radica en que los países intervinientes pueden tener alícuotas diferentes para el impuesto a las ganancias, y las empresas podrían acordar la facturación intencional de valores ajenos a la realidad (valores de mercado o “arm´s length”), con el objeto de minimizar la carga tributaria global o consolidada del grupo. En este sentido, el aspecto que mayor influencia tiene en la determinación de los TP es el aspecto fiscal. Bajo este punto de vista el control de los precios de transferencia adquiere una importancia fundamental por la posibilidad que estos brindan de transferir utilidades entre países o regiones tributarias. La normativa argentina (Ley de Impuesto a las Ganancias, su decreto reglamentario y las resoluciones de AFIP en la materia) establece la obligatoriedad de presentar DDJJ y un informe para sustentar que las transacciones realizadas por los contribuyentes locales con sujetos vinculados radicados en el exterior responden a los términos y condiciones que hubieran pactado partes independientes, es decir, cumplen con el principio de operador independiente o “arm´s length”. Se encuentran alcanzados por las disposiciones de TP: · Quienes realicen operaciones con personas o entidades vinculadas constituidas, domiciliadas, radicadas o ubicadas en el exterior y estén comprendidos · Quienes realicen operaciones con entidades constituidas, domiciliadas, radicadas o ubicadas en: países de baja o nula tributación (hasta el 31-12-2013), o países no cooperadores con la transparencia fiscal (desde el 1-1-2014), exista o no vinculación. · Residentes en el país que realicen operaciones con establecimientos estables ubicados en el exterior de su titularidad. · Residentes en el país titulares de establecimientos estables instalados en el exterior, por las operaciones que estos últimos realicen con personas u otro tipo de entidades vinculadas domiciliadas, constituidas o ubicadas en el extranjero. Por operaciones se entiende todo tipo de transacción comercial o financiera incluyendo, la compraventa de bienes tangibles, prestaciones de servicios, transferencia de bienes intangibles y operaciones de financiamiento. Concepto de Vinculación Económica. Se encuentra dispuesto por el artículo agregado a continuación del 15 de la LIG y se configura cuando las partes intervinientes estén sujetas, directa o indirectamente, a la dirección, control, y/o poder de decisión para orientar o definir sus actividades; sea por su participación en el capital, su grado de acreencias, sus influencias funcionales o de cualquier otra índole, sean estas contractuales o no. La RG 1122/01 establece, de manera enunciativa, los supuestos de vinculación. Se advierte que la vinculación queda configurada en un amplio espectro, ya se tanto por tenencia accionaria, como por influencias comerciales, contractuales y funcionales. Métodos de Prueba y Ajuste. El principio arm’s length por definición dispone que no existe ningún método que sea aplicable a todas las transacciones y/o circunstancias, y que por lo tanto, deberá utilizarse el método que resulte más apropiado. La normativa vigente indica que será aquel que mejor refleje la realidad económica de las transacciones. El artículo 15 de la LIG dispone los siguientes métodos reconocidos de TP: 1. Precio comparable entre partes independientes 2. Precio de reventa entre partes independientes 3. Costo más beneficios 4. División de ganancias 5. Margen neto de la transacción 6. Método del sexto párrafo del Art. 15 de la LIG, para el análisis de exportación de “commodities” a sujetos vinculados en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadería. Utilización Ilegal. El lavado de activos se perfecciona a través de los precios de transferencia que es una figura que existe en algunas legislaciones. Se considera un tipo de escudo fiscal, que opera de la siguiente manera: se constituye una empresa subsidiaria en algún paraíso fiscal o territorio de baja imposición tributaria a la que se le cede la propiedad de las marcas o patentes previamente, y esta empresa, a su vez, cobra anualmente los derechos de uso a la empresa matriz que es la que utiliza la marca. De esa manera la empresa local aumenta su gasto y baja su impuesto a la renta y en el territorio “offshore” no paga impuestos o paga porcentajes mínimos.  En esta tipología el delito precedente es la elusión tributaria (que es un tipo de fraude tributario) y posteriormente se verifica el lavado de activos, pues la diferencia de lo que realmente se debió pagar en impuesto a la renta se quedó en la empresa para beneficio de los accionistas. Además, se perjudicaría a los trabajadores, en la medida en que la empresa pagaría menos utilidades. Esa fuente podría ser detectada a través del cruce de información y control de la autoridad tributaria con el resto de órganos de control.
Show less
Antitrust y Legislación de defensa de la competencia. ¿Qué es Antitrust y por qué es importante? Leniency Programs. El derecho antimonopolio es derecho público económico, el cual tiene como función fijar las reglas mínimas de comportamiento de los competidores de un mercado específico, con la finalidad de que éste funcione lo menos distorsionado posible, utilizando como herramientas para tal propósito, la posibilidad de reprimir aquellos comportamientos dirigidos a exterminar injustificadamente a la competencia o el abuso de las condiciones del mercado, adoptando medidas preventivas para evitar la conformación de monopolios u oligopolios en sectores del mercado, fomentando la libre competencia y la iniciativa privada, el acceso a los mercados en igualdad de condiciones para los pequeños empresarios. El abuso de posición dominante o abuso por posición dominante refiere a una infracción prevista por el Derecho de la competencia, cuyo resultado podría ser sancionar a una empresa en situación de dominación, cuando aprovechando de su posición comercial-productiva-tecnológica, dicha empresa consigue emanciparse de las condiciones que normalmente debería imponerle el mercado, en lo que concierne por ejemplo a evolución de precios según oferta y demanda, calidad de productos o servicios, etc. El concepto de posición de dominante, también llamado poder de dominio o poder de monopolio o poder de mercado, hace referencia a aquella empresa o grupo de empresas que al interior de un mercado de productos y servicios determinado tiene la facultad omnímoda de controlar los precios o excluir a sus competidores, en otros términos, manejar el mercado de acuerdo a los intereses económicos propios, por encima de los rivales, clientes y consumidores.    Autoridad Nacional de la Competencia. La Ley 27442 de Defensa de la Competencia crea un nuevo organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo: la Autoridad Nacional de la Competencia. Dentro de dicho organismo, funcionarán el  Tribunal de Defensa de la Competencia, la Secretaría de Instrucción de Conductas Anticompetitivas y la Secretaría de Concentraciones Económicas. Los miembros serán designados mediante concurso público y requerirán de la aprobación del Senado de la Nación. El Tribunal de Defensa de la Competencia estará integrado por cinco miembros de los cuales dos serán abogados y otros dos economistas. Por otro lado, la LDC integra una sala especializada en materia de defensa de la competencia dentro de la Cámara Nacional de Apelaciones en Materia Civil y Comercial Federal, la cual actuará como instancia judicial revisora de las sanciones y resoluciones adoptadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia.   Control de concentraciones económicas. Se incrementan los umbrales para notificar. Aquellas concentraciones económicas cuyo volumen de negocios total en conjunto del grupo comprador y de la empresa objeto supere en el país las 100.000.000 Unidades Móviles (equivalentes a ARS 2.000.000.000) serán susceptibles de notificación. Todos los montos establecidos por la Nueva Ley de Defensa de la Competencia se encuentran ahora fijados en Unidades Móviles, las cuales serán actualizadas anualmente. El valor inicial de la Unidad Móvil ha sido establecido en ARS 20. Estos umbrales serán de aplicación inmediata en el momento en que la Nueva Ley de Defensa de la Competencia entre en vigencia. Se incrementan, asimismo, los montos para que la excepción de minimis sea aplicable. Conforme surge del texto de la Nueva Ley de Defensa de la Competencia, una concentración económica se encontrará exceptuada de notificación cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados en la República Argentina objeto de la operación no superen, cada uno de ellos, respectivamente, la suma equivalente a 20.000.000 Unidades Móviles (ARS 400.000.000), salvo que en los 12 meses anteriores se hayan efectuado operaciones que, en conjunto, superen dicho importe, o el de la suma equivalente a 60.000.000 Unidades Móviles (ARS 1.200.000.000) en los últimos 36 meses, siempre que, en ambos casos, se trate del mismo mercado. Efecto suspensivo. Luego de un año de la puesta en funcionamiento de la Autoridad Nacional de la Competencia, las partes deberán obtener la autorización de dicho organismo como condición precedente para poder efectuar el cierre de la transacción. Durante dicho período, el actual sistema no suspensivo permanecerá vigente y las transacciones podrán notificarse hasta una semana luego de su cierre. Se incrementa el monto de la multa por notificación tardía. Los que no den cumplimiento a la obligación de notificar serán pasibles de una multa diaria de hasta 0,1 % del volumen de negocios nacional consolidado del grupo al que pertenezcan los infractores. En caso de que dicho cálculo no pueda realizarse, la multa podrá ser establecida en hasta 750.000 Unidades Móviles (ARS 15.000.000). Arancel de notificación. En el momento de notificar una concentración, los interesados deberán abonar un arancel que se encontrará fijado entre 5.000 y 20.000 Unidades Móviles. El arancel será fijado por el Poder Ejecutivo.   Plazos de revisión. El plazo en el que debe resolver la Autoridad Nacional de la Competencia será de 45 días desde la notificación, si la información suministrada es correcta y completa. Si la transacción tiene la potencialidad de restringir la competencia, la Autoridad Nacional de la Competencia debe comunicar por escrito sus objeciones y citar a una audiencia especial para considerar los condicionamientos. En estos casos, el plazo para resolver se podrá extender hasta 120 días adicionales. Se prevé un procedimiento sumario para ciertas concentraciones (fast-track), el cual se reglamentará en el futuro. La aprobación tácita de la operación notificada se encuentra prevista, pero su implementación deberá reglamentarse. Si la Autoridad Nacional de la Competencia considera que no cuenta con la información y antecedentes presentados en forma completa y correcta, podrá tener por no notificada la concentración económica, sin perjuicio de las demás sanciones que puedan corresponder.   Conductas anticompetitivas. Bajo el régimen de la ley 25156 no existían conductas anticompetitivas per se, sino que los actuales o potenciales perjuicios al interés económico general debían ser determinados a fin de considerar una conducta como anticompetitiva. La Nueva Ley de Defensa de la Competencia mantiene la misma regla, pero presume que ciertas conductas son absolutamente restrictivas a la competencia.   Dichos acuerdos entre competidores se encuentran enumerados en el artículo 2 de la Nueva Ley de Defensa de la Competencia, a saber: concertar en forma directa o indirecta el precio de venta o compra de bienes o servicios al que se ofrezcan o demanden en el mercado; establecer obligaciones de (i) producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar solo una cantidad restringida o limitada de bienes, y/o (ii) prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; repartir, dividir, distribuir, asignar o imponer en forma horizontal zonas, porciones o segmentos de mercados, clientes o fuentes de aprovisionamiento; o establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas. Estos  acuerdos serán nulos de pleno derecho y no producirán efecto jurídico alguno.   Sanciones. En relación con las multas, la Nueva Ley de Defensa de la Competencia establece que las partes infractoras pueden ser multadas por la que resulte más alta de las siguientes sanciones: multa de hasta el treinta por ciento (30 %) del volumen de negocios asociado a los productos o servicios involucrados en el acto ilícito cometido durante el último ejercicio económico, multiplicado por el número de años de duración de dicho acto, monto que no podrá exceder el treinta por ciento (30 %) del volumen de negocios consolidado a nivel nacional registrado por el grupo económico al que pertenezcan los infractores durante el último ejercicio económico; o multa de hasta el doble del beneficio económico reportado por el acto ilícito cometido. En el caso de que la multa no pueda determinarse mediante el uso de estos factores, se puede imponer una multa de hasta 200.000.000 Unidades Móviles (ARS 4.000.000.000). Asimismo, la Nueva Ley de Defensa de la Competencia elimina el actual sistema de solve et repete para el pago de multas. En consecuencia, las multas solo deberán pagarse previa confirmación judicial.   Programa de clemencia. La Nueva Ley de Defensa de la Competencia incorpora un programa de clemencia a fin de facilitar la investigación de los carteles, estableciendo dos posibles escenarios para los que se acojan al beneficio, sobre la base de prioridad de llegada: exención o reducción de multas, así como inmunidad con respecto a ciertas sanciones criminales, y reparación de daños y perjuicios (salvo ciertas excepciones). Para que rija la exención, el solicitante deberá: ser el primero entre los involucrados en la conducta en solicitar clemencia y aportar elementos de prueba; cesar en forma inmediata el accionar anticompetitivo; cooperar con la Autoridad Nacional de Competencia; no destruir pruebas de la conducta anticompetitiva; y no divulgar su intención de acogerse al beneficio. Si el solicitante no fue el primero en acogerse al beneficio, podrá ser elegible para una reducción entre el 50 % y el 20 % de la multa si aporta a la investigación elementos de prueba adicionales. La Nueva Ley de Defensa de la Competencia también incluye un beneficio complementario (leniency plus) para aquella persona física o jurídica que, no pudiendo acogerse al beneficio durante la substanciación de la investigación, revele y reconozca un segundo cartel en otro mercado. El beneficio consistirá en una reducción de un tercio de la sanción o multa que, de otro modo, le hubiese sido impuesta por su participación en la primera conducta. Finalmente, es importante tener presente que un tema que no ha sido considerado por el Proyecto es el de las sanciones penales establecidas por el artículo 300 del Código Penal Argentino. Dicho artículo establece que cualquier persona que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado, será reprimida con prisión de seis meses a dos años. El programa de clemencia, en su redacción actual, sólo será aplicable respecto de las sanciones establecidas en la LDC. En consecuencia, a una parte requirente le será otorgada inmunidad respecto a las sanciones previstas en la LDC, pero podrá ser juzgado de acuerdo al Código Penal Argentino. Esta última instancia, esto podría disuadir a las partes de solicitar la aplicación de un programa de clemencia. Si bien es demasiado pronto para decidir si este programa de clemencia será efectivo, se puede notar que la Comisión ha tomado nota de los pedidos de los sectores tanto públicos como privados respecto de la necesidad de tal programa. Hay, sin embargo, ciertas cuestiones que deberán ser analizadas con mayor profundidad por la Comisión. La inclusión de una provisión respecto a cualquier sanción penal aplicable ayudaría a la futura aplicación de este programa; de otro modo, este proceso estaría en riesgo debido al hecho de que los directores y otros miembros claves del personal de la empresa tendrían un flanco abierto para su juzgamiento penal respecto de los mismos hechos por los que han provisto evidencia a la Comisión. Tal posibilidad, sumada al hecho de que terceros afectados podrían iniciar acciones de daños y perjuicios en contra de las empresas requirentes basados en los resultados de la investigación lleva a cabo por la Comisión, muy probablemente tendrán un impacto en la aplicación de este Proyecto.   El programa de clemencia o leniency program. Es una herramienta del Derecho de competencia, con la que los órganos de control luchan contra carteles a nivel estatal como mundial. Cuando la Comisión Europea o el Departamento de Justicia de los EE.UU. [DOJ por  sus siglas en inglés en adelante] descubren un cartel, estos son llevados a juicio, y posteriormente los miembros de estos son multados por infringir la competencia en sus respectivas jurisdicciones. Gracias a este programa se descubren dichos carteles, beneficiando a  quién los delató con inmunidad o reducción de  multas, como lo explica la Comisión de  la UE en los párrafos 3 y 4 del Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction of Fines in Cartel Cases.   Esta herramienta nació en 1978 en EE. UU. con el Leniency program, posteriormente en 1993 se expidió el Corporate Policy y finalmente el Leniency Policy for Individuals en 1994. Por su lado, la UE,  en 1996 implementó el programa con la expedición de la Commission Notice on the Non-Imposition or Reduction of Fines in Cartel Cases, el cual sería reformado en 2002, en 2006, y finalmente en 2015, quedando establecidos así los dos programas más importantes de clemencia a nivel mundial. La importancia del leniency program en la lucha, descubrimiento y sanción de carteles puede ser demostrada con datos empíricos. EE.UU. tiene dos programas distintos de clemencia, mientras que la UE solo posee uno. El primero es para personas jurídicas y el otro es para personas físicas. La diferencia entre estos programas es que en el de individuos la clemencia es para no recibir sanciones penales ni multas, mientras que en el de corporaciones es solo para no recibir multas; cada uno tiene condiciones similares. En el leniency program para personas físicas las condiciones que se deben reunir para poder acceder a la inmunidad son tres. En la primera condición, si el DOJ ha recibido previamente información sobre el cartel, quiere decir que ya se encuentra investigando al peticionario y por lo mismo no le va a dar inmunidad, ya que la información brindada no ha servido. En la segunda se necesita cooperar totalmente con el DOJ, es decir, si la autoridad necesita más pruebas, testimonios u otro tipo de colaboración, el peticionario debe estar ciento por ciento comprometido en entregar todo lo que se requiera; si esto no es cumplido no se otorgará inmunidad penal al peticionario. Finalmente, en la tercera condición, el peticionario no debe ser ring leader, es decir, no debe ser quien inició con el cartel, tampoco quien ejercía coerción sobre el resto de miembros para que cumplan con los acuerdos de esta organización criminal. Si el peticionario cumple con las dos condiciones anteriores pero fue ring leader del cartel no se le podrá dar la inmunidad penal solicitada. Las tres condiciones del programa son cumulativas y se deben cumplir todas para poder acceder al mismo. No obstante, si el individuo no accede al programa mediante estos requerimientos, es potestad del DOJ analizar caso por caso y entregarle inmunidad así no haya cumplido los requisitos; esto dependerá exclusivamente del DOJ. Por otro lado, para el pedido de clemencia dentro de las corporaciones las condiciones que se deben cumplir son seis. La primera condición es igual a la primera del pedido de clemencia de individuos, por lo cual no merece mayor análisis. En la segunda, la persona jurídica debe probar al DOJ que al momento en que descubrió ser parte del cartel terminó dicha actividad ilegal y la finalizó con el respectivo pedido de clemencia. En tercer lugar, la cooperación con el DOJ es igual a la cooperación del  programa de individuos.              Cuarto, si es factible, la  persona jurídica debe restituir a las víctimas del cartel, normalmente de manera económica. Finalmente, si la corporación o la persona jurídica fue ring leader no se puede aplicar el programa, todas estas condiciones son cumulativas.       Prácticas restrictivas de la competencia. a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto; b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento; d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios; f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste; g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción; h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución; i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien; j) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público; m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios.   Comportamiento relacionado con Competidores. Dentro del campo de conductas determinado por el ejercicio del poder de mercado y por la afectación del excedente total de los agentes económicos, resulta posible efectuar una serie de clasificaciones que ayuden a individualizar las prácticas anticompetitivas. Dos particularmente útiles son las que dividen dichos actos en unilaterales y concertados, y en horizontales y verticales. Desde el punto de vista económico, las prácticas unilaterales son aquéllas que se asocian con el ejercicio del poder monopólico o monopsónico o del liderazgo en el mercado por parte de una única empresa, en tanto que las prácticas concertadas se relacionan con situaciones en las que el poder de mercado es ejercido por un conjunto de empresas que se encuentran en colusión. En cuanto a la distinción entre prácticas horizontales y verticales, las primeras son aquéllas que afectan la situación de los competidores reales o potenciales en un mercado, en tanto que las prácticas verticales se asocian con empresas que operan en distintas etapas del mismo proceso productivo. Una tercera clasificación posible es la que divide a las conductas anticompetitivas en prácticas abusivas y prácticas exclusorias. Dentro del primer grupo entrarían aquellos actos que implican un ejercicio directo del poder de mercado que se posee, y que generan de por sí rentas monopólicas o monopsónicas y una disminución del excedente total de los agentes económicos. Las prácticas exclusorias, en cambio, son aquéllas que restringen la competencia a través de limitaciones u obstáculos que se le imponen a competidores reales o potenciales, y que por ende generan rentas y reducen el excedente total de modo indirecto. Esta clasificación está en cierto modo presente en el artículo 1 de la ley 22.262, ya que las conductas mencionadas en él como aquéllas “que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia” pueden identificarse con prácticas exclusorias, en tanto que las incluidas dentro de la categoría de “abuso de posición dominante” son en general catalogables como prácticas abusivas. Una cuarta clasificación importante es la que tiene que ver con los instrumentos utilizados para llevar a cabo los actos anticompetitivos, que básicamente pueden ser precios o restricciones cuantitativas. El uso anticompetitivo de la fijación de precios puede tomar diversas formas, entre las que se distinguen las siguientes situaciones: Precios monopólicos: Son los que fija unilateralmente un monopolista o líder de precios con el objeto de incrementar sus beneficios, pero a costa de una reducción del excedente de los compradores y de una disminución global del excedente total generado. Precios monopsónicos: Es el caso inverso al anterior, en el cual un monopsonista o líder de precios fija precios inferiores a los competitivos en el mercado en que compra su producto o insumo,  y disminuye así el excedente total generado en el mismo. Acuerdo de precios: Es la práctica concertada por la cual un grupo de empresas impone precios semejantes a los monopólicos o monopsónicos (según la situación de que se trate) y ejerce por lo tanto un poder de mercado conjunto cuyos efectos sobre el excedente total son similares a los de las dos prácticas anteriores. Precios predatorios: Son precios que se fijan por debajo de los que regirían en una situación competitiva, con el objeto de forzar a que los competidores actuales se retiren del mercado (liquidando sus empresas o vendiéndoselas a la entidad o grupo dominante) o disuadir la entrada de nuevos competidores. Es una práctica exclusoria generalmente unilateral, aunque también puede surgir de un acuerdo entre un grupo de empresas. Su efecto sobre el bienestar es bastante complejo, ya que empieza incrementando el excedente de los consumidores a través de precios bajos pero crea el peligro de que en una etapa posterior surja un monopolio o un cartel y que éste pase a ejercer su poder de mercado en perjuicio de esos mismos consumidores. Fijación vertical de precios: Consiste en que una empresa o grupo de empresas que actúa en una etapa del proceso productivo de un bien o servicio fije los precios de los bienes o servicios correspondientes a etapas anteriores o posteriores, con el objeto apropiarse de excedentes generados en otros mercados. Tal cosa puede suceder si, por alguna circunstancia, una empresa que posee una posición de dominio en una etapa del proceso no es capaz de ejercer plenamente su poder de mercado a través de los precios que ella misma cobra, y sí en cambio puede hacerlo fijándole los precios a sus proveedores o clientes. Discriminación de precios: Ocurre cuando una empresa cobra diferentes precios por el mismo producto a distintos consumidores, con el objeto de utilizar mejor su poder de mercado en los distintos sub-mercados que abastece y sin que exista una causa originada en diferencias de costos de provisión. Al igual que la fijación vertical de precios, esta práctica puede implicar tanto un aumento como una disminución del excedente total de los agentes económicos, pero en todos los casos puede tomarse como una señal de que la empresa tiene poder de mercado en algún segmento de su actividad. Dentro del grupo de las restricciones cuantitativas, por su parte, las principales conductas son las siguientes: Acuerdo de cuotas: Es una práctica concertada horizontal por la cual las empresas que participan en un mercado acuerdan no competir entre ellas y producir ciertas cantidades menores que las que regirían en una situación de competencia. Esto tiene por efecto incrementar los beneficios de las firmas y reducir el excedente total, en virtud de la menor cantidad que se comercia. Reparto de zonas: En este caso, lo que ocurre es que un mercado mayor e inicialmente más competitivo se transforma en un conjunto de monopolios o monopsonios menores, en los que sólo opera una empresa. En cada uno de dichos mercados menores, la empresa que lo abastece puede ejercer su poder de mercado y obtener beneficios a costa de reducir el excedente total generado. Negativa a satisfacer pedidos: Es una restricción cuantitativa impuesta por una empresa o grupo de empresas de naturaleza generalmente vertical, que consiste en negarse a vender a ciertos clientes y favorecer en cambio a otros. Su objetivo puede ser semejante al de la fijación vertical de precios, intentando extender el poder de mercado que se posee en cierto segmento hacia otras etapas del proceso productivo cuyas rentas son de difícil apropiabilidad. Imposición de prestaciones suplementarias: Es otra práctica vertical, generalmente unilateral, por la cual un proveedor le impone a sus clientes la compra de ciertos productos que vienen artificialmente “atados” a otros. El objetivo es aquí extender el poder de mercado que se posee sobre un producto a otro mercado en que no se posee dicho poder, y una vez más representa una práctica que puede no implicar en sí una reducción del excedente total de los agentes económicos pero que sirve para señalar la existencia de poder de mercado sobre la prestación principal de que se trate. Imposición de exclusividad: Consiste en sujetar una operación a la condición de no utilizar o comercializar bienes o servicios provistos por competidores. Es una práctica exclusoria y típicamente unilateral cuyo objetivo es incrementar el poder de mercado que se posee en un cierto segmento, dificultando el acceso al mismo de nuevos competidores o forzando la salida de competidores existentes. La exclusividad, sin embargo, es perjudicial sólo si resulta en una limitación de la competencia y no si se trata de una forma en la cual dicha competencia se manifiesta. Exclusión del mercado: Es una práctica horizontal de naturaleza usualmente concertada, por el cual un grupo de empresas le impide a un competidor seguir operando en el mercado, a través de la prohibición de utilizar algún recurso o fuente de abastecimiento que el grupo en cuestión monopoliza. A veces, esta práctica sirve como amenaza para sostener el cumplimiento de alguna otra conducta concertada, como ser un acuerdo de precios o de cuotas o un reparto de zonas. Obstaculización de la entrada: Implica la realización de acciones destinadas a dificultar el ingreso al mercado de nuevos competidores, a través de actos tales como la instalación de capacidad excedente de producción o almacenaje. Lo que debe darse aquí es que la empresa o grupo implicado haya decidido incurrir en costos adicionales con el objeto de disuadir a potenciales competidores de ingresar al mercado, y asegurarse así la continuidad de una posición dominante en el mismo. Destrucción de stocks o cierre de establecimientos: Son restricciones de la oferta logradas a través de la disminución de la capacidad de abastecimiento, cuyo objeto es elevar los precios y permitir el incremento de los beneficios de las empresas que operan en un mercado a costa de una reducción del excedente total. En general aparecen como prácticas concertadas, aunque también pueden ser unilaterales en casos de monopolios o posiciones dominantes por parte de una única entidad. Contactos con Competidores.  Las leyes de defensa de la Competencia regulan normalmente todos los acuerdos que se puedan llegar a dar entre competidores, ya sea formales o informales, escritos u orales, buscando siempre privilegiar la competencia como beneficio del consumidor.   Comportamiento relacionado con Asociaciones de Comercio o Industria. El benchmarking es una práctica empresarial que consiste en tomar como referencia a las mejores empresas del sector y adaptar sus métodos y estrategias. Es una herramienta destinada fundamentalmente a lograr comportamientos competitivos (eficientes) en la oferta de los mercados monopolísticos, es decir, aquellos en los que sólo unas pocas empresas pueden ofrecer un servicio o vender un producto. Es por ello que las empresas que debían fijar sus precios de manera individual y no lo deben hacer en función de los precios pactados previamente mediante acuerdos en las Cámaras o Asaciones de Comercio. Las reuniones de las Cámaras de Comercio proporcionan oportunidades formales e informales para generar contactos entre empresas competidoras que los pueden exponer a situaciones de riesgo en caso de que se tomen decisiones que movilicen acciones paralelas a las Cámaras que puedan estar prohibidas por las leyes de Defensa de la Competencia. Todas las participaciones en las reuniones de una Cámara de Comercio deberían decidirse sobre la base de una agenda específica, circularizada de manera previa por los encargados de la Cámara. Como resultado de esas reuniones se debería asegurar que las mismas queden plasmadas en minutas o actas y que las mismas sean revisadas por los participantes. Las acciones de benchmarking no están prohibidas siempre y cuando las mismas estén realizadas con consultores externos de por medio. La información para realizar ese benchmarking solo puede ser obtenida de fuentes públicas y nunca directamente de competidores.   Comportamiento relacionado con Clientes y Proveedores. Una empresa actúa en forma predatoria cuando reduce los precios por debajo de sus costos para desplazar a sus competidores del mercado y así poder cobrar precios superiores a los de un mercado competitivo. La llamada competencia ruinosa fue muy popular en los Estados Unidos durante la crisis del 30 y explica buena parte de las regulaciones que se introdujeron en numerosos mercados, en el contexto del plan de recuperación del presidente Roosevelt. Existen varios problemas en la lógica tradicional de la teoría de precios predatorios. En primer lugar, nunca nadie vende por debajo de sus costos; quien intenta un comportamiento predatorio está realizando una inversión para ganar algún grado de poder monopólico. Lo importante es analizar si puede recuperar su inversión, porque mientras dure la guerra de precios los consumidores se benefician claramente. Además, se ha argumentado que resulta imposible distinguir cuando una reducción de precios tiene un objetivo predatorio de una simple disminución ocasionada porque la empresa es más eficiente. En definitiva, el objetivo de la legislación antimonopolio norteamericana no es defender a los competidores sino a la competencia, independientemente de cuán dura sea la guerra entre empresas para ganar participación de mercado. Las ventas por debajo del costo que pueden engañar a los consumidores. Las ventas por debajo del costo pueden tener otros objetivos diferentes de una eventual conducta predatoria. En la literatura se mencionan varios ejemplos, algunos de los cuales están permitidos claramente por las leyes y otros son más cuestionados. Un caso permitido por la legislación americana y europea son las ventas en liquidación o las promociones. Existen tres hipótesis conceptuales que tratan de explicar el patrón seguido por las liquidaciones: • La hipótesis planteada por Hal Varian que racionaliza los descuentos como un intento por atraer a los consumidores con mejor información del mercado o que tienen menores costos de búsqueda. Esta teoría no explica los descuentos que se observan durante los fines de semana largos cuando acuden a las cadenas los consumidores de menor elasticidad de demanda que precisamente deberían ser aquellos sobre los cuales se pueden cobrar mayores márgenes sin perder tanto volumen de ventas;  • La hipótesis de la “moda” que justifica las liquidaciones de temporada como una estrategia de venta de las cadenas de tiendas que venden bienes heterogéneos y que no conocen con precisión cuánto los valoran los consumidores: en ese contexto, lanzan un nuevo producto a precio alto y si no venden una cantidad importante lo reducen ante la señal de que los consumidores no lo valúan tanto; y  • La hipóteis de Warner y Barsky que intentan explicar porqué los descuentos son mayores durante los fines de semana aduciendo que los consumidores tienden a invertir más tiempo en la búsqueda porque compran una mayor cantidad de bienes y así distribuyen entre un volumen mayor el costo de informarse, aumentando la elasticidad de su demanda y reduciendo en consecuencia el margen óptimo que puede cargarle el vendedor. Para que este comportamiento sea penalizado en general se necesita que la práctica se haya mantenido durante varios días. En la legislación americana se menciona un caso de “loss leading” que duró 17 días y en el cual no se penalizó a la empresa en la medida en que el daño causado a los competidores no fue sustancial. Tampoco viola la ley quien vende a un precio irrazonablemente bajo para mantener su participación de mercado durante una recesión, siempre que no persiga el objetivo de destruir a un competidor. Impacto sobre los proveedores. La venta de productos por debajo del costo puede generar un daño a los proveedores en la medida en que los consumidores asocien positivamente la calidad del producto con el precio del bien. Si los minoristas conceden descuentos afectarán negativamente las ventas futuras del fabricante. A priori, este problema debería ser más importante en aquellos productos en los cuales la calidad no puede ser determinada en forma sencilla por parte del consumidor, sino que requieren de un servicio de asesoramiento por parte del vendedor. En este caso, el minorista que concede el descuento o simplemente un menor precio que la competencia, puede actuar en forma oportunista en relación a otros vendedores minoristas del producto que invierten recursos en asesorar a los consumidores que luego terminan adquiriendo el producto en el local que lo ofrece a precio más barato. Para corregir este problema las empresas pueden utilizar diferentes estrategias de venta, como por ejemplo fijar precios mínimos de venta (debe notarse que, en general, están prohibidos por la legislación antimonoplio de los países desarrollados), o determinar territorios exclusivos de venta. El objetivo en el primer caso es claro: se limita la competencia vía precios para que los minoristas compitan en calidad y optimicen las ventas no sólo de ellos mismos, sino también las del fabricante. En el segundo, también se procura limitar la competencia vía precios para asegurar que se obtiene la calidad adecuada.   Comportamiento unilateral. El artículo 6 de la ley 27442 de Defensa de la Competencia estable que se considerara la existencia de posición dominante en un mercado, el grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir el abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder. Las conductas unilaterales son la negativa de ventas, limitación al acceso a mercado de insumos o canales de distribución, imponer condiciones contractuales que restrinjan el uso de los derechos de propiedad o resulten en ventas poco razonables por debajo del costo, discontinuar determinadas actividades sin justa causa, tales como afectar precios de terceros por imposición de precios ficticios, destrucción de insumos o productos terminados, requerir u otorgar publicidad exclusiva en los medios de prensa, imponer precios abusivos o incrementos poco razonables de precios de un producto o servicio.
Show less
Elementos clave para tener en cuenta y balanceo de intereses, enfoque multi-stakeholder. Stakeholders internos y externos. El gobierno corporativo es el conjunto de normas, principios y procedimientos que regulan la estructura y el funcionamiento de los órganos de gobierno de una empresa. En concreto, establece las relaciones entre la junta directiva, el consejo de administración, los accionistas y el resto de partes interesadas, y estipula las reglas por las que se rige el proceso de toma de decisiones sobre la compañía para la generación de valor. Las normas de un buen gobierno corporativo pueden ser un elemento clave para incrementar el valor bursátil de las empresas, reducir los costes de capital y ampliar las bases del mercado de capitales. Las mejores prácticas en gobierno corporativo señalan que además de atender los intereses de los accionistas, manteniendo un diálogo permanente y eficaz y fomentando su participación activa en las decisiones de la empresa, un buen gobierno corporativo tiene que responder ante las expectativas del resto de grupos de interés, como son los clientes, proveedores y empleados, entre otros. Stakeholders es un término inglés empleado por primera vez por Edward Freeman, reputado filósofo y profesor de Administración de Empresas, cuyo significado es: “Cualquier grupo o individuo identificable que pueda afectar el logro de los objetivos de una organización o que es afectado por el logro de los objetivos de una organización (grupos de interés público, grupos de protesta, agencias gubernamentales, asociaciones  de comercio, competidores, sindicatos, así como segmentos de clientes, accionistas y otros)”. Los shareholders son todas aquellas personas, compañías o cualquier otra institución vinculada a la empresa mediante la posesión de acciones de la misma. El enfoque multistakeholder, además de gestionar las necesidades y expectativas de los grupos de interés, significa fomentar la participación de estos grupos en la gestión de la compañía. Legislación de mercado de capitales. • Ley 27.440, el 9 de mayo de 2018, el Congreso de la Nación aprobó la Ley de Financiamiento Productivo, que introduce significativas reformas a la Ley de Mercado de Capitales N° 26.831, la cual tiene como fin lograr un encuadre normativo financiero moderno, que contribuya al desarrollo de la economía del país. • Ley de Mercado de Capitales nº 26.831: Sancionada con fecha 29 de noviembre de 2012, es la que regula los sujetos y valores negociables comprendidos dentro del Mercado de Capitales, que actúan bajo la órbita de control de la Comisión Nacional de Valores. • Ley nº 24.083/92: Marco regulatorio que rige a los Fondos Comunes de Inversión, los que se entienden como el patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina y dinero, pertenecientes a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales. • Ley nº 24.441/95: Ley que regula los Fideicomisos Financieros, esto es, aquellos en que una persona (fiduciante) transmite la propiedad fi duciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. • Decreto nº 1.926/93: Regulación atinente a los Mercados de Futuros y Opciones. • Normativa emitida por la CNV: – Resolución General nº 529/08 - Código de Protección al Inversor: Establece las normas de conducta que deben seguir los intermediarios fi nancieros en relación con sus clientes / inversionistas, en específico, la determinación de su perfil de riesgo y las materias a las que se deben referir los contratos que suscriban. – Resolución General nº 610/12 - Certificación de Idoneidad: Establece la obligación a todos los mercados autorregulados, que se encuentren bajo la competencia de la CNV el llevado de un Registro de Asesores de Idóneos de las personas que desarrollen la actividad de venta, promoción o prestación de cualquier tipo de actividad de asesoramiento o actividad que implique el contacto con el público inversor en sus intermediarios, incluyendo a los productores relacionados con los mismos. – Resolución General nº 606 - Código de Gobierno Societario (Mod. RG nº 516/07): Aprueba los contenidos mínimos del Código de Gobierno Societario, propio de las sociedades autorizadas para ofertar públicamente las acciones representativas de su capital social.   Nueva Ley de Mercados de Capitales (2013) y reforma (2018). Con la sanción de la Ley de Mercado de Capitales 26.831, aprobada por el Congreso del 29-11-12 (en adelante LMC), y con el Decreto Reglamentario 1023/2013, de fecha 29-7-13 (en adelante DR) se ha puesto en vigor en Argentina un nuevo régimen legal para el mercado de capitales. La nueva normativa deroga las disposiciones de la ley 17.811 de oferta pública, las del Decreto 677/01 sobre “transparencia”, como así del decreto 652/92 sobre calificadoras de riesgo. En su reemplazo, contiene un cuerpo integral que reproduce en un 50% las disposiciones antes vigentes. En sustancia las modificaciones legales implican un “rediseño” del “mercado”, se amplían las facultades de la Comisión Nacional de Valores, se persigue la creación de mercados regionales y el acceso a los mismos de las PYMES, como así la participación en el mercado de nuevos operadores. Se concentran en la C.N.V. las mayores facultades y se trasladan competencias que antes tenían las Bolsas a los Mercados de Valores. Todo ello invocándose la necesidad de una mayor transparencia y protección de los pequeños inversores y de los consumidores financieros conclusiva, proponemos a los lectores las siguientes conclusiones: La ley de mercado de capitales 26.831 y el Decreto 1023/13 han implementado un nuevo diseño del mercado de capitales cuyas características son las siguientes: a) La centralización y ampliación de las facultades de control y fiscalización de la Comisión Nacional de Valores; b) La “desmutualización” de los mercados y la apertura a nuevos operadores; c) La reducción de la “autorregulación bursátil”; d) La apertura del capital de los Mercados y la desconcentración de sus acciones; e) La regionalización de los mercados y su interconexión; f) La reducción del secreto bursátil; g) La elevación a categoría de ley de muchas de las disposiciones de fondo antes contenidas en el Decreto 677/01; h) La atribución a la CNV de facultades judiciales de intervención societaria, trámite y decisión de recursos. La Ley 27.440 de Financiamiento Productivo introduce modificaciones en la ley 26831 y nuevos instrumentos como:Fomento de financiación a micro-, pequeñas y medianas empresas en el mercado de capitales. Se introdujeron nuevos instrumentos financieros, como la “Factura de Crédito Electrónica Mipyme”, con el propósito de facilitar el acceso de las micro-, pequeñas y medianas empresas (“Mipymes”) a los mercados de capitales.Modificaciones a las facultades correlativas de la Comisión Nacional de Valores (CNV) y a sus fuentes de financiamiento. Se han aminorado las prerrogativas otorgadas a la CNV, no obstante el fortalecimiento de su función reguladora y el otorgamiento de la facultad de instruir sumarios e imponer sanciones en los términos de la Ley de Mercado de Capitales (“LMC”). Por otro lado, se aumentó el origen de sus recursos para optimizar su funcionamiento.Modificaciones al derecho de suscripción preferente en la oferta pública. En el caso de aumentos de capital de acciones u obligaciones negociables convertibles en acciones ofrecidas mediante oferta pública, este derecho se ejercerá a través del procedimiento de colocación que se determine en el prospecto de oferta pública respectivo, bajo ciertas condiciones. Se establece como norma la no aplicabilidad del derecho de preferencia, salvo en aquellos casos en que el estatuto de la sociedad indique lo contrario.Reforma del marco regulatorio para las ofertas públicas de adquisición. Se modifica sustancialmente el marco regulatorio para las ofertas públicas de adquisición (“OPA”), con el objetivo de proteger al inversor en el régimen de oferta pública y corregir ciertas situaciones de conflicto. Modificaciones a la Ley N° 24.083 de Fondos Comunes de Inversión (FCI). Se derogaron ciertas disposiciones establecidas por dicha ley, se introdujeron nuevas pautas acordes con la dinámica y desarrollo actuales de este vehículo de inversión, y se autorizó la creación de FCI Abiertos y Cerrados con el objeto de ahorro para retiro voluntario. Asimismo, tanto los FCI Abiertos como los Cerrados podrán constituirse de manera tal de reproducir el comportamiento de un índice financiero o bursátil, o de una canasta de activos. Se dispuso, además, la creación de fondos para inversores calificados y se introdujeron nuevas pautas en materia de liquidación de los FCI Abiertos y el funcionamiento de las asambleas ordinarias y extraordinarias de los FCI Cerrados.Modificaciones a la Ley N° 23.576 de Obligaciones Negociables. Se dirigen, primordialmente, a modernizar el régimen con el objeto de un mayor y más eficiente uso de este tipo de instrumentos. Se apunta a la agilización de la emisión y utilización de las obligaciones negociables, agregando, por ejemplo, que tal emisión puede ser aprobada por el órgano de administración de la sociedad en tanto así lo prevea el estatuto social, mientras que el ingreso al régimen de oferta pública necesariamente debe ser resuelto por asamblea.Agentes de Garantía para financiamientos colectivos. En los contratos de financiamiento con dos o más acreedores, las partes podrán acordar la constitución de garantías hipotecarias y prendarias a favor de un Agente de Garantía, quien actuará en beneficio de los acreedores. En tal supuesto, los créditos asegurados podrán transferirse a terceros, quienes resultarán beneficiarios en la garantía en los mismos términos que el cedente, no siendo de aplicación, en consecuencia, el principio de accesoriedad previsto en el artículo 2186 del Código Civil y Comercial de la Nación. De esta manera, se disocia el titular de la garantía de los titulares de los créditos garantizados, y se permite la transferencia de los créditos sin necesidad de modificar las garantías hipotecarias y prendarias.Pases y derivados. Se regulan expresamente estas operaciones y se incluyen disposiciones que permiten ejercer los derechos bajo las cláusulas de resolución anticipada, liquidación y compensación, así como también ejecutar los márgenes y garantías en escenarios de insolvencia si determinadas condiciones se cumplen. La CNV será la autoridad de aplicación para estas disposiciones.   Énfasis en Gobierno Corporativo y en particular cumplimiento de la Resol 606/12. Cuando deben tener las Compañías controladas por CNV Oficial de Cumplimiento. Roles y responsabilidades. Obligatoriedad de poseer Código de Ética. El organismo encargado de supervisar el cumplimiento de las normas del Gobierno Corporativo es la Comisión Nacional de Valores (CNV), facultad encomendada a través del art. 19 de la Ley de Mercado de Capitales (en adelante LMC), No. 26,831/2012. La CNV cuenta con un régimen informativo periódico de remisión de documentación en forma diaria, semanal, mensual, trimestral, y anual por parte de las entidades bajo su control. Dicha información se encuentra en la web bajo la denominación de “Autopista de Información Financiera” (en adelante AIF). La instrucción de sumarios y las resoluciones finales son puestas en conocimiento público a través de la AIF. El Código de Gobierno Societario, Resolución General CNV No. 606/2012, que sigue la modalidad de “cumple o explica”, se informa anualmente por los emisores de valores conforme a lo dispuesto en el Anexo IV del Título IV Régimen Informativo Periódico de las NORMAS CNV 2013. Los Emisores deben informar si cumplen o no con el Código de Gobierno Corporativo de la CNV. Si no lo cumplen deben explicar por qué. El cumplimiento es voluntario, pero no así el deber de informar. De no hacerlo, las sociedades emisoras pueden ser sancionadas por el artículo 132 de la LMC, No. 26.831/2012. Las obligaciones de veracidad de la información quedan bajo la responsabilidad del emisor, directores y síndicos. De verificarse que la Emisora ha provisto información falsa, podrá aplicarse el artículo 132 de la LMC, así como alguna de las facultades que se indican en los párrafos siguientes. Asimismo, la LMC otorga al Organismo Supervisor el poder disciplinario en relación a las violaciones de la ley, con facultad para requerir informes, realizar inspecciones e investigaciones sobre las personas sujetas a su fiscalización, recabar el auxilio de la fuerza pública, iniciar acciones judiciales, denunciar delitos y constituirse en parte querellante (art. 20 de la LMC). Las sanciones previstas ante la detección de infracciones a la LMC y a las normas reglamentarias22 son: apercibimiento, multa, inhabilitación para ejercer funciones como miembro de un órgano societario, suspensión del régimen de oferta pública, o prohibición para efectuar ofertas públicas de valores. Las sanciones de apercibimiento tienen por finalidad advertir sobre la reiteración de dicha conducta en el futuro. En cambio, las resoluciones definitivas que aplican sanciones mayores a la de apercibimiento, pueden traer aparejada la responsabilidad de los miembros de los órganos sociales. Las decisiones definitivas que aplican sanciones mayores al apercibimiento, cuentan con un recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la jurisdicción que corresponda. La resolución del recurso en instancia judicial y su eventual apelación extraordinaria, es también publicada en la AIF, tomando estado público.   Aspectos Internacionales (Sarbanes-Oxley Compliance). El 30 de julio de 2002 el Congreso Norteamericano aprobó una de las reformas más importantes al régimen de compañías, afectando a la auditoria e incluso a la contaduría pública desde la década de los treinta. Esta ley abrió una nueva etapa en la historia del derecho referente a los negocios y a los mercados, como en su momento lo hicieron el Marshal Act o el Glass-Steagal Act. Los escándalos de Enron Corp., Worldcom Inc. y Global Crossing Inc. así como el arresto de altos directivos, como John Rigas, CEO (Chief Executive Officer) de Adelphia Communications Corp., son algunos ejemplos de las conductas reprochables que esta ley, el Sarbanes Oxley Act of 2002 (SOX) quiso prever y sancionar. En aquel entonces SOX aparecía como la respuesta de los legisladores ante un mercado que se encontraba inseguro y falto de confianza. El Sarbanes Oxley Act implicaría una reforma trascendental que conllevaría efectos importantes para todo el mundo desarrollado e incluso para las economías en vías de desarrollo. En primer lugar, esta reforma incluye a todas aquellas compañías no estadounidenses cuyas acciones cotizan en ese país. Y en segundo lugar porque el enfoque que proponía (o propone) era la adopción de estas nuevas normas y practicas para el resto del mundo, es decir, un intento para influenciar a los órganos de control de los distintos sectores económicos tanto reales, bursátil y financiero de muchas naciones a través del mundo. El Sarbanes-Oxley Act requiere que las compañías archiven sus documentos con la Securities and Exchange Comisión (SEC) mucho mas rápidamente, los medios para recoger y fijar los datos deben ser mas transparentes, manteniendo (y en muchos casos aumentando) el volumen de la información, además de, probar sistemáticamente los procedimientos para fijar esta información de manera exacta y a la vez oportuna. Las potenciales consecuencias de declaraciones inexactas o incorrectas pueden llegar a significar para los administradores o funcionarios de las compañías, largos tiempos en prisión además de millonarias multas. La Ley Sarbanes-Oxley, una herramienta legal para fortalecer la responsabilidad individual y corporativa a través de estrictas auditorias financieras, códigos de ética y controles hacia las transacciones realizadas por personas internas a la organización.   Gobierno Corporativo y Mercado de Capitales en la Industria Financiera. La desconfianza sobre la liquidez y solvencia de un banco, a partir de malas prácticas de gobierno corporativo, puede generar un impacto directo sobre los depósitos y un alto riesgo de contagio hacia los demás bancos (efecto sistémico). Por lo que, prácticas eficaces de gobierno corporativo resultan esenciales para conseguir y mantener la confianza del público en el sistema bancario, algo esencial para el adecuado funcionamiento del sector bancario y de la economía en su conjunto. Las insuficiencias en el gobierno corporativo pueden acabar en quiebra bancaria, que a su vez puede acarrear costes y efectos significativos de dimensiones públicas por su impacto potencial en los esquemas de seguro de depósito aplicables y por sus posibles implicaciones macroeconómicas, como el riesgo de contagio o el impacto en los sistemas de pago. La actividad bancaria tiene la necesidad de proteger los intereses de los depositantes y compaginar los intereses de otros stakeholders, pues mientras los accionistas pueden inclinarse porque se tomen más riesgos para obtener mayores dividendos, los depositantes, la comunidad y el gobierno propenden por una menor exposición al riesgo, en búsqueda de la estabilidad del sistema y de la protección de su ahorro. La Comunicación  “A” 5201 del BCRA estable que “ ... las Entidades Financieras implementarán efectivamente en su organización un código de gobierno societario que comprenda a toda la Entidad como disciplina integral de la gestión de todos los riesgos tomando en consideración los lineamientos contenidos en esta disposición, en forma proporcional a la dimensión complejidad, importancia económica y perfil de riesgo de la Entidad Financiera y del Grupo económico que integre.”
Show less