CAPÍTULO III: DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES

Este capítulo es la configuración más extensa que nuestra historia constitucional tuviera sobre los derechos y deberes constitucionales. Desde el punto de vista comparativo, es la configuración de derechos y deberes constitucionales más acabada que tenemos dentro de nuestra historia constitucional. No en vano, en la discusión que hubo en el seno de la Comisión Ortúzar, fue el tema al que se le dedicó más tiempo.

Respecto a los antecedentes del capítulo, obviamente se tuvo a la vista al momento de redactarlo, 2 tipos de fuentes:

i. - Los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes a la fecha de la entrada en vigencia de esta Constitución, cuales eran la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de San José de Costa Rica, etc. (OJO: Los Convenios de Ginebra NO son fuente).

ii. - Algunos documentos centrales de la Doctrina Social de la Iglesia. Esto se observa en que el capítulo 3 no sólo se refiere a los derechos constitucionales, sino también a los deberes constitucionales: la Doctrina Social de la Iglesia señala siempre que, junto con los derechos de las personas, existe una serie de deberes que las personas tienen que cumplir. Dentro de los deberes, será cada Constitución la que señale cuales son los deberes que ella estima importante consagrar. En el caso nuestro, de la CPR de 1980,el profesor cree que los deberes que se consagran en los artículos 22 y 23 no son los únicos deberes constitucionales que hay, pueden haber otros, y opina que los que están consagrados en las disposiciones referidas son bastante parciales, a su modo de ver.

Obviamente, a parte de los instrumentos mencionados, también se tuvo a la vista la Constitución de 1925, la que fue un antecedente importante.

Características generales de los derechos establecidos en el artículo 19:

a) El constituyente no crea los derechos constitucionales, sino que se limita a reconocerlos. Esto deriva de un texto expreso de la CPR, al señalar ésta que “La Constitución asegura a todas las personas:…”. Al utilizar el vocablo “asegurar”, el constituyente está diciendo que garantiza esos derechos, los afianza, pero no los crea.

b) La enumeración del art.19 no es taxativa, porque hay que tener presente que pueden haber otros derechos que no estén contemplados en esa norma, por ejemplo los que tiene su fuente en el art. 5 inciso 2º.

c) Los derechos establecidos en la Constitución no son absolutos, admiten limitaciones. Esas limitaciones pueden tener 2 vertientes o fuentes:

- La primera está constituida por aquellas limitaciones que están implícitas en la consagración que hace el constituyente de cada derecho constitucional. Por ejemplo, cuando el constituyente consagra la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos, el art. 19 Nº 6 señala que son limitaciones de ese derecho: la moral, el orden público y las buenas costumbres. Al consagrar la libertad de enseñanza, señala que estas mismas limitaciones le son impuestas, pero además agrega una más, la seguridad nacional. Lo mismo ocurre con el derecho a la libre iniciativa en materia económica. Hay otros derechos en que las limitaciones son más extensas, como el derecho de propiedad: la función social (art. 19 Nº 24).

De este modo, cada derecho va teniendo la limitación con que el constituyente los consagra y ha estimado prudente establecerlos.

- Además, los derechos constitucionales tienen otra limitación más general, que deriva de los denominados “estados de excepción constitucional”. Estos últimos permiten restringir o suspender el ejercicio de determinados derechos, y esa restricción o suspensión dependerá de cada estado de excepción en particular. Obviamente que no pueden limitarse ni suspenderse todos los derechos, y será el constituyente quien establecerá taxativamente qué derechos podrán suspenderse, dependiendo del estado de excepción con el cual nos encontremos.

d) Si se advierte el encabezado con que parte el art. 19, “La Constitución asegura a todas las personas:…”, no se hace distinción, en cuanto a sus eventuales titulares, entre chilenos o extranjeros. Estos derechos “benefician” a todos los que se encuentren dentro del territorio de Chile, que estén dentro de los límites del Estado de Chile, no hay distinción alguna. Ahora bien, obviamente hay algunos derechos que el legislador regula, y establece distinciones entre chilenos y extranjeros, como por ejemplo, en materia laboral, normas distintas para nacionales y extranjeros respecto de la aplicación de ciertas normas del Código del Trabajo, que no implican discriminación, sino que son una protección de la fuente laboral para los chilenos, y eso lo hacen en todos los países del mundo.

e) El constituyente tampoco hace distinción alguna respecto a personas jurídicas o personas naturales, para atribuir el ejercicio de los derechos establecidos en el art.19. Pero hay que tener presente que obviamente hay derechos que sólo pueden ejercer las personas naturales. Por ejemplo, cuando se está reconociendo la libertad ambulatoria, la libertad de movimiento, en el art. 19 Nº 7, y se reconocen una serie de garantías, se regula el derecho a la libertad provisional, se establecen ciertos requisitos para que lugares donde las personas puedan cumplir arrestos o detenciones, obviamente eso solamente es aplicable a las personas naturales. Algo análogo ocurre con la libertad de culto, con la libertad de enseñanza.

Pero existen otros derechos en donde es más difícil hacer esta distinción respecto a las personas titulares de dichos derechos, como por ejemplo tratándose de la libertad de opinión e información, que claramente es aplicable a las personas naturales, pero que también podría ser aplicable a las personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro, obviamente ejerciendo su derecho a emitir opinión a través de sus órganos colegiados regulares. Lo mismo ocurre respecto de la libre iniciativa en materia económica y el derecho de propiedad, los que pueden beneficiar por igual a personas naturales o jurídicas.

En consecuencia, hay que hacer distinciones particulares dependiendo de cada derecho que se esté ejerciendo.

Clasificación de los derechos constitucionales: Ha sido la doctrina moderna la que ha entrado a realizar una clasificación de los derechos constitucionales. Antiguamente, durante la vigencia de la Constitución de 1925 se tomaba literalmente lo que decía el capítulo pertinente de dicha Constitución, y se llamaba a los derechos “garantías constitucionales”, lo que era un error del constituyente.

El profesor opina que las clasificaciones son todas arbitrarias y conducen, en su opinión, a confusión. La clasificación más atendible, al modo de ver del profesor, es la que se desprende del mismo texto constitucional, es decir, de la misma lectura pura y simple de la CPR. Así es como en el mismo texto constitucional hay:

a) Derechos (que son la mayoría de los que están previstos en el art. 19): el derecho a la vida, el derecho de reunión, el derecho de petición, derecho a la seguridad social, derecho a la educación, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, derecho a la protección de la salud, el derecho de propiedad.

b) Inviolabilidades: La única inviolabilidad es la del hogar y de las comunicaciones privadas (inviolabilidad en strictu sensu, porque en sentido amplio todos los derechos son inviolables…).

c) Igualdades: La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la igual repartición de los tributos y demás cargas públicas, la no discriminación arbitraria que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

d) Libertades: Libertad de enseñanza, libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, libertad de trabajo, la libertad ambulatoria (art. 19 Nº 7 letra a) y b)).

e) Garantías (muy residualmente): Se trata del art. 19 Nº 7, desde la letra c) en adelante. En la práctica, se trata de las únicas garantías que establece la CPR. Se habla a veces de una garantía que establece la CPR en el derecho a la seguridad social (en cuanto el Estado debe garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes), pero el profesor afirma que, en la práctica, las únicas garantías son las ya referidas del art. 19 Nº 7: son garantías de carácter eminentemente procesal, y que dicen relación con resguardos procesales a la libertad personal.

Análisis de los derechos constitucionales:

Art. 19 Nº 1: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”.

De partida, este es un derecho claramente aplicable a las personas naturales.

Este es un derecho establecido por primera vez establecido en la CPR de 1980, no tiene precedentes. No quiere decir que el constituyente de 1925 o de 1833 no reconociera el derecho a la vida, sino que no se había explicitado, es decir, todo el mundo partía del supuesto de que los derechos que establecía la Constitución se podían ejercer respecto de personas vivas…los muertos no pueden ejercer derechos. Esta explicitación es un avance, a juicio del profesor.

Naturalmente que este derecho implica que uno, en el ejercicio de él, puede defender su propia vida, de manera tal que este derecho tiene como una consecuencia necesaria el derecho a la legítima defensa, el cual constituye una causal de exención de la responsabilidad penal.

Respecto a la integridad física, si bien es cierto que el constituyente la proclama, esto no implica que haya de repente ciertos actos lícitos, como las intervenciones quirúrgicas, que muchas veces van en contra de la integridad física por razones obvias.

“La ley protege la vida del que está por nacer”. A partir de acá, algunos señalan que nuestro ordenamiento constitucional inhibe al legislador la posibilidad de dictar una ley que apruebe el aborto o la interrupción del proceso de la gestación o del embarazo. El profesor no tiene tan claro si esta prohibición llega a alcanzar al denominado “aborto terapéutico” que tiene como fin interrumpir el proceso de gestación pero con el propósito de, en un balance de bienes jurídicos, proteger la vida de la madre, privilegiar su vida. Esta norma está tomada directamente del art. 75 del Código Civil, la reproduce por completo. Será el legislador quien tendrá que cumplir el mandato que el constituyente le está entregando, que es proteger la vida del que está por nacer.

El inciso 3º no prohíbe, en el caso de nuestro ordenamiento constitucional, la aplicación de la pena de muerte (OJO: si en el examen de grado el profesor pregunta si el constituyente prohíbe la aplicación de la pena de muerte, se debe contestar categóricamente que NO). En efecto, el constituyente no prohibió la aplicación de la pena de muerte, sino que la sometió a requisitos especiales: que su aplicación debe ser aprobada por una ley de quórum calificado.

El constituyente prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. Ahora bien, esto está regulado en las normas pertinentes del Código Penal.

Art. 19 Nº2: “La igualdad ante la ley”.

Esta norma es una concreción de lo dispuesto en el inciso 1º del art.1, en cuanto a que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos: esta referencia a la igualdad que hace el constituyente en el art.1 inciso 1º no es a la igualdad como un concepto sociológico o jurídico, sino que más bien a la igualdad esencial de todos los seres humanos en cuanto a su dignidad, al buen trato que merecen por el solo hecho de ser personas, se trata de una igualdad de carácter filosófico, ontológico.

Pero en el art. 19 Nº 2, el constituyente nos trae de lleno al tema de la igualdad normativa, es decir, la igualdad ante el estatuto jurídico. Por ende, en esta norma el constituyente no está hablando de una igualdad sociológica, no está hablando de igualdad de salarios o igualdad de acceso a todo tipo de materias. Acá el constituyente sólo se refiere a una igualdad normativa.

Uno tiende a confundirse y a asociar el tema de la igualdad ante la ley con la igualdad de carácter sociológico, por la frase que el mismo constituyente agrega a renglón seguido después de hablar de la igualdad ante la ley: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. Pero el constituyente a lo que se refiere es que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados ante la ley, no desde el punto de vista sociológico.

La frase “En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre” es un homenaje a los antiguos ordenamientos constitucionales chilenos que ya hablaban prácticamente de lo mismo.

La frase “Hombres y mujeres son iguales ante la ley” fue incluida por una reforma constitucional del año 1999, que tenía relación con el encabezado del art.1 inc.1º. Al profesor le parece sobreabundante…

Esta igualdad ante la ley no impide que el legislador establezca estatutos especiales para sectores especiales. Ej: Estatutos especiales para el personal de las FFAA, o de otros sectores en particular. El profesor manifiesta que cada vez está menos convencido de esto en términos reales, y da el ejemplo del tema provisional de las FFAA: por una parte tiene una razón de ser, por el mayor riesgo al que están expuestos los integrantes de las FFAA, por la naturaleza de la función que desempeñan (accidentes, fallecimiento, etc.), por lo que se justifican unos estatutos provisionales y de accidentes laborales mejor que el del resto de las personas, que pudieran incluir alguna suerte de beneficios provisionales anticipados. Pero por otra parte, no todo el personal de las FFAA está sujeto siempre a esa misma exigencia: si bien es cierto que ingresan a la vida laboral más prematuramente que el resto (las escuelas matrices), el profesor no está tan convencido de que ciertas normas especiales que ellos tienen debieran seguir existiendo…de partida, la posibilidad de jubilar a los 20 años de cotizaciones es completamente excepcional para el resto de los ciudadanos chilenos, y allí hay un tema que no es menor. Hay argumentos a favor y en contra. Pero el punto es que, si bien es cierto que la igualdad ante la ley permite establecer estatutos especiales para ciertos sectores, el profesor duda acerca de hasta dónde puede llegar el tema de los privilegios o beneficios que no se compadezcan necesariamente con el resto de los ciudadanos, que hayan diferencias tan patentes. El profesor dice que quizás el único estamento de la sociedad para quienes se mantiene un estatuto especial es el caso de las FFAA (pues hay muchas cosas que ya están en extinción, como el estatuto del médico funcionario, etc).

Finalmente, la norma cierra con un mandato para el legislador y para todas las autoridades: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Acá hay un mandato muy concreto para el legislador, de que al momento de dictar la norma jurídica no puede establecer diferencias irritantes o caprichosas. La sanción frente a eso es el riesgo que corre el legislador de que la norma que él dicte sea declarada inaplicable por parte del Tribunal Constitucional, en el ejercicio del control previo que pueda ejercer éste, por ser la norma impugnada de inconstitucional.

CLASE 13/01/06

Art. 19 Nº 3: “La igual protección en el ejercicio de los derechos”.

Esta norma es una concreción más práctica de lo que el constituyente ha señalado en el art. 19 Nº 2 (que se refiere a la igualdad ante la ley, en términos de establecer una igualdad normativa). Acá estamos hablando de cómo se ejerce la igualdad en materia procesal, fundamentalmente. Los tres últimos incisos del art. 19 Nº 3 están dedicados a establecer ciertos principios universales de la ley penal.

Algunos autores han señalado que con la expresión “igual protección en el ejercicio de los derechos se está refiriendo”, el constituyente se está refiriendo a establecer, desde el punto de vista constitucional, el derecho a la acción, como concepto básico del Derecho Procesal (la acción en términos generales): la facultad de recurrir al Poder Jurisdiccional para que resuelva con fuerza de cosa juzgada una controversia de relevancia jurídica. A partir de allí, el constituyente en los incisos siguientes empieza a deducir una serie de consecuencias prácticas, que se van a estar plasmando preferentemente en el ámbito legislativo y en el ámbito reglamentario.

El primer derecho que consagra el constituyente en el inc.2º es que:

“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale, y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”. Esta parte de la norma amerita las siguientes observaciones:

El constituyente está utilizando acá la expresión “defensa jurídica”, es decir, no está restringiendo el ámbito del derecho a la defensa solamente a aquellas intervenciones del abogado en controversias judiciales, no se está restringiendo exclusivamente a ese ámbito. Cuando el constituyente utiliza la expresión “defensa jurídica” se está refiriendo a todo tipo de intervención por parte del letrado, en ámbitos que rebasan con creces la esfera jurisdiccional. Ej: Esta defensa jurídica puede llevarse a cabo en procesos disciplinarios que puedan iniciarse en los órganos intermedios, como las asociaciones gremiales, colegios profesionales, clubes deportivos, etc. La defensa jurídica también implica, para estos efectos, que el ámbito que se abarca incluye la asesoría y el consejo jurídico. También esta defensa jurídica puede darse en ámbitos administrativos, regidos por la Ley de Procedimientos Administrativos: de hecho esta ley da la posibilidad real de que una persona intervenga ante la administración solicitando una determinada gestión a través de un mandatario, y no hay ningún inconveniente para que este mandatario sea un abogado e intervenga en representación de su cliente, sobre todo en algunos ámbitos donde la asesoría profesional letrada es indispensable (tramitación de concesiones marítimas, etc).

A renglón seguido, la norma en estudio establece una excepción respecto al personal o los integrantes de las FFAA y de Orden y Seguridad Pública, señalando que, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario para este personal este derecho se regirá por las normas de sus respectivos estatutos. La verdad es que la expresión que utiliza acá el constituyente, desde el punto de vista técnico, es bastante extraña, porque los estatutos que rigen a las FFAA y a Carabineros no se refieren para nada a este tipo de materia, de hecho lo omiten, y habrá que entender la expresión “estatuto”, en este caso, como referida a los reglamentos de disciplina para las FFAA y Carabineros de Chile (el estatuto del personal se refiere a la carrera profesional de ellos: ingreso, promoción, beneficios económicos, pero no dice nada acerca del derecho en estudio. También en este análisis de la segunda parte del inciso 2º de esta norma hay que hacer referencia al Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas para las FFAA. Ahora bien, en ninguno de estos documentos se establece de manera explícita cómo se ejerce el derecho a la defensa, pero hay normas que necesariamente implican la intervención del letrado. Por ejemplo, hay normas sobre recursos de reconsideración, de apelación, de reclamación.

El inciso 3º se refiere al privilegio de pobreza, en cualquiera de las fuentes que pueda tener. Esta norma es de carácter amplio, y está vinculada al privilegio de pobreza legal establecido en el COT, está vinculada al privilegio de pobreza que también puede tener su origen en un incidente especial previsto en el CPC, y también está vinculada a las normas del antiguo CPP respecto a los abogados de turno. Además, necesariamente hay que referir esta norma a la ley que crea la Defensoría Penal Pública: pero se debe tener presente que sólo será gratuita la defensa pública para quienes realmente no puedan pagar un abogado, pues se establece también la posibilidad de que haya un cobro para los beneficiarios del sistema que sí puedan pagar una parte de los servicios, y a este respecto se ha fijado un reglamento especial (hay que considerar que también la defensa penal se entrega en parte a estudios de abogados licitados, que deben ajustarse a los aranceles de cobro establecidos).

En el inciso 4º hay varios principios involucrados:

i. - Se establece lo que en doctrina se denomina “Principio del Juez Natural”: Nuestro sistema constitucional repugna de aquellas magistraturas que no están creadas por el legislador para los efectos de someter el conocimiento de controversias de relevancia jurídica, en cualquier ámbito, sea civil, penal, laboral de menores, etc.

ii. - Un segundo principio dice relación con el momento en que el tribunal debe estar establecido. El constituyente previene que va a ser siempre el legislador el que establezca el tribunal, lo que hará a través de un código especializado, como es el COT, o lo hará a través de leyes especiales. Pero en la versión original de la CPR de 1980 no quedaba claro el momento exacto en que el tribunal tenía que estar constituido, y al respecto la doctrina distinguía entre causas civiles y penales (entendiendo por causas civiles todas aquellas que no son penales: laborales, de menores, comerciales, civiles propiamente tales, etc.).En el caso de las causas civiles, la doctrina había llegado a establecer 3 momentos distintos:

1º El tribunal podía constituirse hasta el momento en que se notificara la demanda, y podía ser tal que incluso la acción estuviera presentada, pero, mientras no se notificara, podía eventualmente el tribunal cambiar. La justificación de esta postura es que a partir de la notificación de la demanda recién está trabada la litis.

2º Otros postulaban que el momento de la notificación de la demanda no era del todo trascendente, puesto que el tribunal podía establecerse, eventualmente, por el legislador hasta el momento en que la causa fuera recibida a prueba, porque recién allí se establecían los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos sobre los cuales se iba a entablar realmente la disputa jurídica que las partes estaban propugnando.

3º Otros, aún más extremos, decían que estos 2 momentos anteriores (notificación de la demanda – recepción de la causa a prueba) daban lo mismo, porque lo importante se produce cuando el tribunal resuelve, y en ese momento el tribunal va a sentenciar la causa. Para decirlo en términos procesales, se podría establecer el tribunal hasta el momento en que, en el juicio ordinario de mayor cuantía, el tribunal cita a las partes a oír sentencia, pues antes de esto el fallo no está redactado aún, el tribunal estaba estudiando el caso y no estaba resuelto, por lo que los otros momentos daban lo mismo.

Todas estas doctrinas normalmente pretendían “justificar” probables omisiones del legislador, cambios que podrían producirse en la legislación respecto al tribunal competente para conocer de un determinado asunto.

Pero esas doctrinas no tenían aplicación en materia penal, porque en materia penal nuestro legislador tiende a ser más garantista, y dispone que el tribunal siempre debe estar establecido con anterioridad a la perpetración del hecho punible. Y precisamente eso es un poco lo que dice la parte final del inciso 4º del art. 19 Nº 3 (“el tribunal debe estar establecido antes de la perpetración del hecho”), ya que aquí el constituyente está razonando más en términos penales que civiles. Pero hay muchos juicios en materia civil que no requieren la perpetración de ningún hecho para ser entablados, como las acciones de mera certeza, los juicios meramente declarativos… El profesor opina que el constituyente en esta parte de la norma, con el propósito de zanjar una disputa doctrinaria que se podía advertir entre las distintas opiniones de autores y tratadistas, confundió un poco los términos, restringiendo el principio del juez natural, en cuanto al momento en que tenía que estar establecido por el legislador, casi exclusivamente al ámbito penal, en circunstancias de que la norma del art. 19 Nº 3 tiene un alcance más amplio, abarcando no sólo las causas penales, sino también las civiles.

iii. - Otro principio que se desprende de la norma es el Principio de las Jurisdicciones Domésticas. Este principio ha sido extraído de una fuente más jurisprudencial. A partir de la CPR de 1980 ha habido varios sustentos del recurso de protección, en donde se ha reclamado contra ciertas resoluciones dictadas por tribunales especiales al interior de ciertos organismos o cuerpos intermedios (asociaciones gremiales, clubes deportivos, etc), y estas personas han manifestado que en ciertos casos han sido sometidos a medidas expulsivas de las asociaciones, y han argumentado que estos juicios al interior de estos organismos vulneran las normas del debido proceso, y además vulneran lo que manda la Constitución, en el sentido de no ser juzgados por comisiones especiales, sino sólo por tribunales establecidos por la ley con anterioridad a la perpetración de los hechos. Pero las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, confirmando estos fallos y resolviendo adversamente a los recurrentes, han señalado que en algunos casos estos organismos intermedios han actuado enteramente conforme a la Constitución, y ajustándose a los términos de la misma, en virtud de 2 principios básicos:

1) Principio de asociación voluntaria: si una persona ingresa a un organismo intermedio, se supone que no lo hace obligado, sino que lo hace voluntariamente. Pero a su vez, si una persona ingresa a una organización, está aceptando tácitamente las normas que este cuerpo intermedio se da, dentro de las cuales están estas facultades disciplinarias especiales, que constituyen lo que la doctrina denomina como “Jurisdicciones Domésticas”.

2) Principio de Subsidiaridad: Es precisamente en este principio en donde tienen su fuente las jurisdicciones domésticas de los cuerpos intermedios, la CPR así lo dice en el art. 1, inc.1º: a partir de esta norma los grupos intermedios tienen facultades para dictar sus propias normas de disciplina interna.

De este modo, si una persona ha ingresado voluntariamente a un grupo intermedio, tiene que acatar, por ende, si es sometido a estos tribunales de disciplina interna.

OJO: El derecho consagrado en el inciso 4º es el único que se encuentra tutelado por el recurso de protección. El resto de los incisos del atr. 19 Nº 3 contienen declaraciones importantes desde el punto de vista constitucional, pero no tienen una tutela que emane del recurso de protección.

En el inciso 5º, cuando el constituyente habla de “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción…”, no sólo esta pensando en las sentencias que emanan de los tribunales de justicia, sino que está pensando también en los pronunciamientos que puedan emitirse en otros órganos que ejerzan jurisdicción, e incluso está pensando en los procesos disciplinarios que puedan realizarse al interior de los cuerpos intermedios. A mayor abundamiento, si uno toma el Estatuto Administrativo Interpretado, editado por la CGR el año 2003, y uno se va a la parte de los Sumarios Administrativos, se encuentran algunos que están dedicados al debido proceso, y se establece cuáles son, a nivel administrativo, los requisitos mínimos que deben cumplirse en todo sumario administrativo.

En segundo lugar, en el inciso 5º el constituyente está estableciendo el Principio del Debido Proceso como fundamento de toda sentencia. La sentencia es la culminación de un debido proceso. Un debido proceso termina en una sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción. La sentencia cumple requisitos formales que están establecidos en el CPC (art. 170).

Esta norma sobre el debido proceso tiene aplicación general, y ha provocado gran polémica en Chile a propósito de la petición de desafuero en contra del general Pinochet, sobretodo el primer desafuero, de agosto del año 2000, que provocó gran polémica en la defensa de Pinochet, esgrimida por Pablo Rodríguez, en cuanto a que, por ser de aplicación general, debían cumplirse los requisitos del debido proceso general también en el desafuero, es decir, en un antejuicio. La polémica surge a partir de cuál es el alcance, cuáles son los elementos o los requisitos que componen el debido proceso. En esa ocasión, la Corte Suprema señaló que los requisitos no eran otros que los que se habían mencionado durante el proceso de discusión y debate de esta norma que estamos estudiando, y que surgieron al interior de las sesiones de la Comisión Ortúzar. Y allí se señaló, por ejemplo, que algunos de los requisitos del debido proceso son:

a. - La debida noticia o la notificación del demandado o querellado respecto de la acción que se está deduciendo en su contra, por el principio de la bilateralidad de la audiencia.

b. - Que las acciones y excepciones deducidas en la secuela de este proceso pudieran ser debidamente probadas en este procedimiento, es decir, la existencia de un término probatorio donde tanto demandante como demandado pudieran hacer valer y probar sus acciones y excepciones.

c. - Siempre debía existir en contra de la sentencia de 1ª instancia una instancia de revisión por parte de un tribunal superior. Se estableció en este caso que esa instancia de revisión no necesariamente tenía que ser el recurso de apelación, simplemente tenía que darse cumplimiento al Principio de la Doble Instancia: que siempre un tribunal superior pudiera revisar lo obrado por el inferior.

d. - Que se dictara la sentencia en un plazo razonable.

Ahora bien, todos estos requisitos podían complementarse con otros requisitos que la doctrina pudiera esgrimir, por ejemplo, que la sentencia sea fundada (con lo cual se da cabal cumplimiento a los requisitos del art. 170).

Volviendo a la polémica en el desafuero de Pinochet, la esencia de la tesis de Pablo Rodríguez era que Pinochet, debido a su delicado estado de salud, no podía instruir adecuadamente a sus abogados respecto a su defensa, en cuanto a su estrategia. Pero ¿qué es lo que puede hacer un cliente para “instruir” a su abogado?: en realidad, puede señalarle a su abogado dónde se encuentran los medios de prueba que sean indispensables para defenderse adecuadamente, dónde están, por ejemplo, los documentos que justifican la acción o la excepción que se está deduciendo. Pero, a juicio del profesor, instruir en cuanto a la estrategia de defensa a seguir, no cree que sea propio, porque para eso están precisamente los abogados.

El profesor cree que el criterio que ha seguido la Corte Suprema en esta materia es más bien un criterio conservador.

Es necesario tener presente que no acción constitucional que garantice el debido proceso directamente (quizás pudiera darse el caso de alegar la inconstitucionalidad de una ley que no lo respetara). Ahora, las normas del debido proceso, al igual que las demás normas de la CPR, tienen una aplicación normativa (por el principio de la vinculación directa de la Constitución), sólo que en el caso del desafuero de Pinochet lo que se discutió fue el alcance del debido proceso.

La segunda parte del inciso 5º, que dispone:”Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”, fue adecuada conforme a la reforma que creó el Ministerio Público, el año 1997.

El inciso 6º consagra la Presunción de Inocencia, a pesar de que acá el constituyente utiliza un término que no resulta del todo apropiado: se está refiriendo a la presunción de la responsabilidad penal, y dice algo absolutamente lógico: que la ley no podrá presumir de Derecho la responsabilidad penal. Pero sabemos que una presunción de Derecho no admite prueba en contrario, y, por ende, si la ley presumiera la responsabilidad penal de Derecho, no existiría manera alguna de acreditar la inocencia de una persona.

En el inciso 7º, el constituyente se está refiriendo al Principio Pro-Reo. Esta parte de la norma no es más que una constitucionalización (no en términos idénticos, pero sí en cuanto al principio que contiene) de lo que dispone al art. 18 del Código Penal (dice lo mismo, excepto en el final que dice: “…a menos que la nueva ley exima de responsabilidad penal a la persona o le aplique una pena menos rigorosa”). No hay grandes confusiones en este principio, salvo un tema técnico: el constituyente lo único que exige acá es que la ley se encuentre promulgada con anterioridad, no publicada…esto hace pensar al profesor que al constituyente le bastaría una ley que no está vigente, lo que parece extraño. ¿Podrá prevalecer una ley promulgada y no publicada? (el profesor estima que es un caso raro, porque la ley tarde o temprano se terminará publicando, de acuerdo al art. 75 de la CPR, y si el Presidente de la República no ordena publicar, eventualmente podría ser acusado constitucionalmente por infringir abiertamente la Constitución).

El inciso final se refiere a la prohibición de las leyes penales en blanco. El tipo penal debe satisfacer por completo la conducta a determinar, la acción (matar, robar, etc.). Pero a veces se presentan figuras penales en las cuales las instrucciones de la acción no están completas, y el legislador se remite a normas de contenido similar, o de otra índole, y esas son las leyes penales en blanco. En todo caso, lo que quiere el constituyente es que las leyes penales en blanco sean la excepción a la regla, y por eso da un mandato al legislador para que la ley contemple figuras penales completamente establecidas. Para algunos autores esta norma implica una prohibición absoluta de las leyes penales en blanco. Pero otra parte de la doctrina opina lo contrario, fundándose en un argumento del texto original de este inciso, que requería que la conducta que se sanciona debía estar “completa y expresamente” descrita por la ley, en consecuencia que esto se modificó, y ahora la norma sólo exige que la conducta esté “expresamente” descrita por la ley, lo que daría lugar a la existencia de leyes penales en blanco.

Art. 19 Nº 4: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia”.

Esta norma fue bastante recortada en la última reforma constitucional, de agosto de 2005. El texto constitucional antiguo traía un inciso 2º bien extenso, que se refería más bien al tema de la responsabilidad civil de los editores y anunciadores de los medios de comunicación social que cometieran un delito denominado “difamación”. Allí había una norma un tanto extraña, porque establecía un tipo penal, ya que decía quiénes serían sancionados penalmente y establecía una suerte de responsabilidad civil. Con la reforma constitucional se eliminó este inciso 2º, y también se eliminó la referencia a la vida pública de las personas.

Esta norma retrasó bastante la reforma constitucional (de hecho, el paquete de reformas estaba bastante consensuado desde casi un par de años). Lo que produjo la demora fue la discusión que se produjo entre los parlamentarios cuando un grupo de diputados propusieron eliminar la referencia a la vida pública de las personas.

La “vida privada” es una esfera de la vida propia o personal, que una persona quiere mantener a resguardo de terceros. Esto incluye actividades como la vida familiar, la vida afectiva, la vida sexual. El respeto a esta esfera, a todos estos aspectos de la vida personal de cada individuo es lo que está tutelando esta norma.

Antiguamente se entendía por “vida pública” aquél ámbito de la vida de las personas que tienen notoriedad pública (como les ocurre a las autoridades de gobierno, personas con cargos políticos, personas de la farándula, etc.).

La pregunta clave es ¿cuál es la esfera que el constituyente quiere proteger o tutelar?. Algunos han llegado a sostener que el constituyente ha establecido a través de esta norma un derecho que no está mencionado expresamente por la CPR: el derecho a la intimidad.

Al respecto, el ámbito de la vida privada ha dado origen a varios casos controvertidos (como el recurso de protección en contra del diario “La Cuarta”, que puso en primera plana unas fotos de unas jóvenes en Reñaca, en consecuencia de que no se había pedido autorización para difundir estas fotos que abarcaban el ámbito de su intimidad).

El profesor opina que, en general, ésta es una buena norma en los términos en que está establecida, pero que ha generado algunos problemas complejos en su aplicación práctica.

La norma también hace referencia a la honra. La honra puede tener 2 ámbitos, uno objetivo y otro subjetivo:

- Desde el punto de vista objetivo: La honra es la consideración que la persona merece por el hecho de ser tal. El profesor agregaría que la honra es también esa consideración que uno tiene frente a otras personas (frente a terceros), no solo por el hecho de ser personas, sino también por la conducta, por la trayectoria, por sus cualidades morales, por su profesionalismo, etc. Pueden haber muchos elementos que hagan merecer la consideración de las demás personas, o lo hagan a uno acreedor a la consideración de las demás personas.

- Desde el punto de vista subjetivo: La honra posee un concepto distinto. Más bien se confunde con el honor. Es la autoestima de la persona. Es un poco “lo que yo creo que los demás piensan de mí”.

También esta parte de la norma referente a la honra de las personas (en sus aspectos objetivo y subjetivo) ha dado lugar a una discusión jurisprudencial bastante grande y compleja:

- Uno de los casos emblemáticos de esta discusión es el que se suscitó a raíz del retiro de circulación del libro “Impunidad Diplomática”, del periodista Francisco Martorel. El libro fue impreso y alcanzó a circular alrededor de 3 horas, pero producto de un recurso de protección, se retiró e circulación, por ser una de las medidas que se habían solicitado a la Corte de Apelaciones. El fallo se pronunció favorablemente a favor de los recurrentes, que era Andrónico Luksic, señalando que su derecho a la honra estaba por sobre la libertad de opinión e información, debido a que el constituyente había establecido el derecho a la honra en el numeral 4 del art. 19, y esta ubicación indicaba que este derecho tenía preeminencia por sobre la libertad de opinión e información, que estaba recién consagrado en el numeral 12. El profesor, a pesar de no compartir el fondo del fallo, le encuentra algo de razón a la Corte en este fallo.

- Otro caso en donde se ve esta polémica es el de la exhibición de la película “La Ultima Tentación de Cristo”. Este caso fue mucho más complejo que el anteriormente mencionado, pues en el libro “Impunidad Diplomática” la persona recurrente aparecía aparentemente mencionada en el libro, e invocaba que esta publicación lo afectaba en su honra personal, pero en el caso de la película era un grupo de católicos los que recurrían de protección a favor de la persona de Nuestro Señor Jesucristo, por el contenido mismo de la película. Es complejo, porque ¿cómo un grupo de personas, por mucha fe que tengan, va a recurrir de protección a favor de un ser espiritual, sobretodo en un país donde hay separación entre la Iglesia y el Estado?. El problema es considerar si, por muy respetable que hayan sido sus argumentos, eso bastaba para impedir la exhibición de la película para los demás.

Art. 19 Nº 5: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada”.

Esta norma es muy similar a la que se establecía en la Constitución de 1925, pero trae algunos perfeccionamientos.

Lo que se está garantizando y tutelando acá es la intangibilidad del hogar. El concepto de “hogar” que utiliza el constituyente es un concepto muy amplio: acá no hay que confundir la palabra “hogar” que utiliza el constituyente como un sinónimo de casa, de casa-habitación, de pieza, de pensión, ni nada similar. La expresión “hogar” utilizada por el constituyente es amplia y abarca también las oficinas, los estudios, los talleres, etc., es decir, no sólo los lugares donde la persona mora, sino también aquellos en donde desarrolla y desenvuelve su actividad laboral.

Tampoco es necesario, para aplicar la norma, que la persona a la cual se le está reconociendo este beneficio sea la dueña de la propiedad, es decir, la garantía está establecida tanto para el propietario como para el poseedor y también al mero tenedor: no hay distingos.

Con respecto a la expresión “comunicación privada”, en la actualidad, con el avance de la tecnología, la interpretación que hay que darle a la norma debe ser también muy amplia. De este modo, la expresión abarca las comunicaciones epistolares, telefónicas (por teléfono satelital, inalámbrico), etc.

La norma establece que este derecho no es absoluto (como todos los derechos establecidos en la CPR), y establece que sólo en los casos y formas determinadas por la ley, el hogar podrá allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse. Esa ley en la actualidad es el Código Procesal Penal (artículos 204 a 212, y art. 221), y eventualmente algunas leyes especiales.

Art. 19 Nº 6: “La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos”.

La libertad de conciencia es aquella capacidad que tiene todo ser humano de formarse una libre convicción acerca de diversas materias (políticas, etc.) en su fuero interno, a adherir a un determinado sistema de creencias de cualquier índole. Mientras ese sistema de creencias (políticas, filosóficas, religiosas, etc.) esté en el fuero interno de la persona, forma parte de la libertad de conciencia. Nadie puede intervenir allí. Es un ámbito casi sagrado.

El otro aspecto de la norma dice relación con la manifestación de todas las creencias (por ejemplo, expresar las creencias religiosas que yo sostengo: persignarme si paso frente a una iglesia, hincarse si se pasa frente a una Virgen, etc.), y el ejercicio libre de todos los cultos (se refiere al ejercicio de los actos del culto, los actos litúrgicos, que se dan mayoritariamente con ocasión de la celebración de determinadas ceremonias como los bautizos, los matrimonios, los funerales, y varían de acuerdo al credo religioso que cada uno tenga).

Como todo derecho que establece la CPR, éste también tiene limitaciones, cuales son la moral, las buenas costumbres y el orden público. Es a partir de estas limitaciones que se han suscitado problemas con algunas denominaciones religiosas o sectas (secta Moon).

Los dos últimos incisos de la norma tienen que ver más con el tema de los bienes, y de ciertos beneficios o exenciones a que son acreedores las confesiones o instituciones religiosas de todo culto. Estos dos incisos son producto de la Iglesia Católica.

El inciso 2º consagra la libertad para establecer templos, fundarlos, edificarlos, siempre y cuando se cumplan las ordenanzas municipales, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, etc.

El contenido del inciso 3º fue solicitado por la Iglesia Católica para que no se le confiscaran sus bienes (la definición sería aproximadamente “mantengo lo que tengo”). La segunda parte de este inciso se refiere a la exención del pago del impuesto territorial.

La Iglesia Católica hizo mucho problema con ocasión de la ley que otorgaba personalidad jurídica de Derecho Público, a parte de ella, a otras confesiones religiosas, debido a los beneficios que le reportaba ser la única confesión religiosa con ese estatus. A pesar de que ninguna ley le reconocía esa calidad, y de que el Estado de Chile no se lo había otorgado, le reconoció ese estatus en alguna jurisprudencia del Consejo de Defensa del Estado.

Art. 19 Nº 7: “La libertad personal y la seguridad individual”.

Es un complemento, desde el punto de vista jurídico, del concepto de libertad a que se refiere el art. 1 inciso 1º, que se refería a la libertad como concepto genérico. Esta última norma no hacía referencia al concepto que clásicamente nosotros asociamos con el de libertad (que es un concepto más bien siempre asociado a la libertad de movimiento, a la libertad ambulatoria). El inciso 1º del art.1 se refiere a la libertad como concepto amplio, y dice relación más bien con la libertad como sinónimo de libre albedrío, como la capacidad de ir labrando el futuro de su destino a través de las decisiones autónomas que la persona va adoptando.

La norma que se refiere con profusión a la libertad de movimiento o libertad ambulatoria es el atr. 19 Nº 7. Acá el concepto de libertad al que nos estamos refiriendo dice relación básicamente con la libertad de locomoción o movimiento. Pero el constituyente de 1980 agrega un concepto adicional que es el de la seguridad individual, concepto que no está tomado de la antigua Constitución (este concepto no estaba en la antigua Constitución).

El concepto de seguridad individual dice relación con cuáles son las garantías que deben rodear la detención y la privación de libertad de una persona. En consecuencia, la seguridad individual es un conjunto de resguardos jurídicos destinados a impedir el abuso de poder y la arbitrariedad en aquellos casos en que una persona es privada de su libertad personal.

A este concepto de libertad y a este concepto de seguridad individual se refiere la mayoría de las letras del art. 19 Nº 7, salvo en las dos primeras letras, que contienen:

- Una definición de lo que es la libertad individual, personal (en la letra a).

- Una referencia genérica a que nadie puede ser privado de libertad sino es por la autoridad que tenga facultad legal para ello (en la letra b).

a) La letra a) define bastante bien lo que es la libertad ambulatoria: “toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”.

El constituyente maneja aquí un concepto bastante relajado y práctico respecto a la residencia y permanencia de las personas en cualquier punto del país. Es un concepto mucho más relajado que el concepto de domicilio. Por ende, el constituyente, al igual que en el caso de la inviolabilidad del hogar, no está tomando como punto de referencia, para los efectos de determinar el establecimiento de las personas en un lugar determinado, el hecho de que esta persona sea propietaria del inmueble donde va a fijar su residencia o su permanencia: puede ser dueño de la propiedad, poseedor, o mero tenedor.

En segundo lugar, la persona tiene derecho a entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, es decir, el constituyente reconoce a favor de todas las personas la entrada y salida libre del territorio nacional, siempre y cuando se cumplan las restricciones que el legislador fija en las normas que dicta, y siempre y cuando esta entrada y salida se haga por pasos habilitados, en lugares habilitados.

Esta libertad, como todo derecho que emana de la CPR, puede ser restringido, y lo normal es que estas restricciones van a provenir de resoluciones judiciales o resoluciones adoptadas por autoridades administrativas sólo en el evento de que nos encontremos frente a un estado de excepción constitucional declarado (particularmente, el estado de excepción que permite la restricción de la libertad personal es el estado de sitio, y también el estado de asamblea).

b) La letra b) se refiere a la privación y restricción de la libertad: estas sólo se pueden producir por resolución judicial o por resolución dictada por autoridad administrativa. Pero a partir de la dictación del nuevo Código Procesal Penal las privaciones y restricciones a la libertad prácticamente se pueden dictar sólo por la autoridad judicial…las autoridades administrativas que tenían esas facultades en el antiguo Código de Procedimiento Penal, prácticamente las han perdido todas, salvo en el caso de una detención por delito flagrante, y solo para poner a disposición de los tribunales al delincuente en el menor plazo posible.

c) La letra c) entra ya a una descripción más casuística y detallada de las situaciones en que se puede privar de libertad a una persona y quién puede hacerlo, y la norma se pone en dos hipótesis:

- La Detención: Es una privación de libertad que emana de resolución judicial, ordenada en forma exclusiva por el juez que la pronunció.

- El Arresto: Al contrario de la detención, puede emanar de distintos tipos de autoridades, pudiendo emanar de:

i. - Autoridad administrativa: en los casos de estados de excepción.

ii. - Autoridad judicial: pero como medida de apremio para el cumplimiento de alguna obligación pendiente que emane de un órgano jurisdiccional (por ejemplo, procederá el arresto por el no pago de multas o de pensiones alimenticias), o como medida para la mantención del orden en el despacho o sala donde se produce el funcionamiento del tribunal. Es decir, el arresto no es una medida cautelar para asegurar la persona del delincuente, ni menos consiste en la aplicación de una pena.

La CPR se pone también en el evento de que alguien sea sorprendido in-fraganti cometiendo un delito. En este caso, la CPR dispone genéricamente que la persona podrá ser detenido por cualquiera, incluso por un particular, para ser puesta a disposición del tribunal dentro de las 24 horas siguientes. Estas disposiciones constitucionales, que como se aprecia son bastante genéricas, no están muy acordes con la actual normativa legal, porque hay muchas normas del nuevo CPP que de alguna manera han modificado estas normas constitucionales, sobretodo en materia de plazos y las formalidades que puede tener la detención (art. 131). Donde sí hay discrepancia es en el inciso del art.19 Nº 7 letra c). Acá la CPR ya no está a la par al nuevo sistema: establece detenciones por la autoridad administrativa cuando en la práctica, salvo el caso de los estados de excepción constitucional, esto ya no tiene mucho asidero legal en el nuevo sistema: de partida, ya no se permiten las detenciones administrativas; en segundo lugar, los plazos para poner al detenido a disposición del tribunal se han reducido sensiblemente, incluso cuando la detención proviene de una orden judicial (un plazo máximo de 24 horas en que, a todo evento, la persona debe ser puesta a disposición del tribunal)...sin embargo, la CPR todavía establece un plazo mayor (de 48 horas) cuando la detención proviene de una orden de autoridad administrativa. Como puede apreciarse, hay una descoordinación y desarmonía total en este punto, del nuevo CPP con respecto a la CPR. A pesar del Principio de Supremacía Constitucional, es evidente que las modificaciones legales son fruto de una intención de establecer un sistema con mayores garantías para los derechos humanos, sobre todo de los imputados. Desde ese punto de vista, el profesor estima que la descoordinación ocurre porque se les ha olvidado a los constituyentes reformar la CPR en este punto, para ajustarla a las nuevas garantías consagradas ya en la ley (de hecho, se han reformado otras partes de este mismo artículo para adaptarlas al nuevo CPP), como la letra e), en que se cambió la expresión “procesado” por la de “imputado”, pues no hay procesado ni auto de procesamiento en el nuevo sistema).

d) La letra d) se refiere al lugar o los recintos donde las personas arrestadas detenidas, sujetas a prisión preventiva, o condenadas, deben cumplir las medidas restrictivas o privativas de la libertad.

El constituyente se pone en la letra d) en todos los estados posibles de medidas restrictivas a la libertad de las personas, ya sea que provengan de medidas administrativas o derechamente de resoluciones judiciales (que provengan, ya sea de la formalización de cargos en contra de una persona o, en definitiva, de la sentencia condenatoria que se pronuncie en contra de alguien – pues se está refiriendo a “preso”-, es decir, un condenado que tiene su proceso penal ya afinado).

Acá el constituyente se pone en 2 hipótesis, ya que el afectado con estas medidas puede cumplir la sanción en:

1. - Su casa: El art. 138 del nuevo CPP prevé la posibilidad de que se cumpla la detención en la residencia del imputado, pero en el caso del párrafo 2º del Nº 6 del art. 10 del Código Penal, es decir, respecto de aquellas personas que se presume obraron en defensa de la persona y derechos de un extraño. Pero acá nos encontramos con una situación un poco distinta respecto de los condenados (quienes ya han sido objeto de una sentencia condenatoria), porque la verdad es que el CPP no establece la posibilidad de cumplir la pena en su casa (a pesar de que la CPR lo dice), no regula esta posibilidad.

2. - Lugares públicos destinados a este objeto: Estos son las cárceles, que se encuentran bajo la tutela de Gendarmería de Chile.

Respecto de las otras hipótesis establecidas por la CPR, especialmente las que emanan del inciso final de la letra d), son hipótesis bastante difíciles de que ocurran: caso de personas que ingresen a un lugar de detención sin orden de juez competente; además ninguna restricción proveniente de la medida de incomunicación es aplicable respecto del abogado defensor (el imputado tendrá siempre derecho a conferenciar con su abogado, y éste a solicitar lo mismo, según los artículos 94 letra f) y 96 del CPP: esta es una de las garantías que se introducen en el nuevo CPP, y que en el antiguo CPP estaba someramente regulado y se le había introducido algunas modificaciones en el último tiempo).

e) La letra e) se refiere a la libertad provisional (más conocida como “libertad bajo fianza”). Originalmente en la Constitución, en sus primeras versiones, la libertad provisional es conceptuada como un derecho (no como un beneficio), y era un derecho constitucional que estaba sujeto a ciertas restricciones (que son las mismas que están actualmente en la CPR y que se reproducen con detalle en el nuevo CPP). Pero posteriormente, este concepto de la libertad provisional como derecho se cambió a considerarla como un beneficio, beneficio que tiene su razón de ser en que, mientras la persona no sea condenada, lo favorece la presunción de inocencia. Debe concederse a favor del imputado, y no del condenado o procesado.

Las causales de la restricción de la libertad son:

- Las necesidades de la investigación.

- La seguridad del ofendido o de la víctima.

- Eventualmente, la seguridad de la sociedad.

Es el legislador quien debe establecer las normas necesarias para obtener la libertad provisional.

El inciso 2º de la norma se refiere a la apelación, en el caso de resoluciones que se pronuncian sobre la solicitud de libertad provisional, en aquellos casos en que la persona está formalizada como autor, cómplice o encubridor de delitos calificados como conductas terroristas. La norma constitucional en este punto entra en una situación que, a juicio del profesor, jamás debió haber abordado, pues entra derechamente a tratar materias de carácter procesal, porque:

1º Se refiere a la forma de integración de la sala (prohíbe que la sala sea integrada por abogados integrantes, norma propia del COT o de la ley especial que regulare esta materia, y no de la Constitución).

2º Se refiere al acuerdo que, como Tribunal Colegiado, se pronuncie respecto a esta solicitud de libertad provisional, y en este caso particular requiere que el acuerdo que apruebe u otorgue la libertad sea aprobado por la unanimidad de los integrantes del tribunal, lo que también es una norma de carácter procesal.

OJO: Hasta el año 1991, la CPR, en lo referente a estos delitos (art. 9), no admitía el indulto general ni el indulto particular (ni siquiera para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo). Esto se cambió, para permitir que se conmutara la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

OJO: La ley especial que determina las conductas terroristas y su penalidad es la ley 18.314, que aparece en el apéndice del Código Penal (verla).

f) La letra f) se refiere a las declaraciones del imputado o acusado y a las declaraciones de algunas personas que están sujetas a un tratamiento especial. Lo que establece esta norma es que nadie está obligado a “autoincriminarse”, ni menos a confesar culpabilidad, debido a que, en el proceso penal, la carga de la prueba no le corresponde al imputado o acusado, sino que el onus probandi recae en la sociedad, a través del Ministerio Público, y es a él a quien le corresponde acreditar la culpabilidad. Por ende, mal puede estar obligado el imputado o el acusado a confesar, menos bajo juramento. Esto también conlleva a que la confesión, que es considerado un medio de prueba en el área civil, en el procedimiento penal no exista como medio de prueba.

Respecto a las personas que no están obligadas por la CPR a declarar, la explicación para que esto sea así es lógica (no se puede pedir que un padre delate a su hijo, por ejemplo, por los afectos que los unen…), y hay personas que no están obligadas, según los casos y circunstancias, por la ley: el CPP amplía el espectro de personas señaladas en esta norma constitucional, y también se refiere, por ejemplo, al adoptante y al adoptado. Las otras personas son aquellas que tienen profesiones que, por la naturaleza de las funciones que desarrollan, no deben divulgar ciertos secretos: médicos, abogados, confesores (artículos 302 y 303).

OJO: En el art. 302 el CPP es más amplio que la norma constitucional, pues a más del cónyuge, ascendientes y descendientes del imputado, incluye en la posibilidad de no ser obligado a declarar al conviviente del imputado, a sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su guardador o pupilo, y a su adoptante o adoptado.

g) En las letras g) y h), el constituyente se pone en 2 hipótesis bastante específicas. Acá ya no se refiere a ciertas garantías de carácter procesal, sino a ciertas garantías de carácter penal sustantivo:

- En la letra g) se refiere a la prohibición de la imposición de la pena de confiscación de bienes (sin perjuicio del comiso, en los casos establecidos por las leyes), salvo para el caso de las asociaciones ilícitas. La confiscación de bienes es una pena que consiste en la privación de todo el patrimonio de una persona (se queda sin nada), bienes que pasan al Estado. Se aplica sólo en el caso de asociaciones ilícitas y también la contempla la ley de tráfico de estupefacientes.

La asociación ilícita es un delito particular, pues no se necesita tener personalidad jurídica para considerarse tal: se requiere la existencia de un consenso de voluntades, un ponerse de acuerdo varias personas para llevar a cabo acciones delictivas.

- La letra h) establece que no podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos provisionales. Acá, el constituyente no está pensando exclusivamente en términos penales, sino en términos amplios. Y no procede aplicarse como sanción esta pérdida debido a que los derechos provisionales no sólo están en beneficio del imputado, sino de su familia (la cónyuge y los hijos del imputado no tienen la culpa de los delitos cometidos por el esposo y padre, no se les debe castigar por ello).

h) La letra i) se refiere a la indemnización por error judicial. Hay una diferencia entre la actual norma y la establecida en la Constitución de 1925, que deriva de lo siguiente: en la Constitución de 1925 existía esta posibilidad de indemnización, pero quedó simplemente como una norma programática, pues nunca se dictó la ley que la regulara. Esto se modificó en la CPR de 1980, quedando librada la regulación del procedimiento de esta indemnización a un Auto Acordado de la Corte Suprema, pero además de esto, también se amplió un poco el ámbito de la aplicación de la norma.

La norma abarca tanto al procesado (entiéndase imputado acusado), como al condenado en cualquier instancia (tanto en 1ª como en 2ª instancia), por una resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria. Hay un elemento de justicia (frente a una resolución injustificada), hay un elemento de error, y también un elemento de arbitrariedad.

El error (para que produzca estos resultados) debe ser un error notable, no cualquier error (un error en un valor, por ejemplo, es un error procesal, pero quizás no suficiente para provocar daños indemnizables por esta vía).

Que la sentencia sea arbitraria significa una sentencia verdaderamente vergonzosa, caprichosa, derechamente de “mala clase”…

Obviamente, todo esto está restringido al ámbito penal.

En ese caso, la Corte Suprema declara que concurren

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Apuntes del Curso Habilitación Egresados de Derecho, U.A.H.C. Profesor Francisco Belmar. 2006

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