Concepto. No viene en el CC.

- Uso vulgar. Cualquier uso o hábito de la vida social (costumbre de hecho)

- Uso técnico. Usos sociales que son fuente de NJ (costumbre de Derecho o Derecho consuetudinario). Según los requisitos exigidos por la doctrina:

ü NJ creada e impuesta por el uso social. Denominación los que consideran que la costumbre requiere repetición de actos.

ü NJ creada e impuesta por el uso y la voluntad sociales. Denominación de los que entienden que la costumbre requiere, además, la convicción del grupo social de que a través de tal repetición se están creando NJ.

Clases:

- En relación con la Ley:

ü Según Ley (secundum legem). Su objeto es algo regulado en la ley.

ü Fuera de Ley (praeter legem). Su objeto son situaciones no reguladas por ley.

ü Contra Ley (contra legem). Su objeto es algo regulado por ley de forma distinta

- En relación al ámbito territorial:

ü Generales. Se practican en todo el territorio nacional.

ü Regionales. Se practican en una determinada región.

ü Locales. Se practican en una determinada localidad.

Ordenamiento jurídico español. 1.3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.

Requisitos:

- Que no sea contraria a la moral.

Críticas: 1este requisito no se impone a la Ley; 2si es inmoral irá contra alguna Ley, luego precepto innecesario; 3la moral son los valores superiores de la sociedad, que no actuará creando costumbre contra los mismos.
- Que no sea contraria al orden público.

ü Críticas: 1orden público es concepto jurídico indeterminado que delimitan los órganos jurisdiccionales, no la sociedad, a la que se quita protagonismo.

- Que resulte probada. Requisito introducido por la reforma del Título Preliminar en 1974, aunque ya venía exigiéndose por el TS.

ü Objeto de prueba: que la costumbre está vigente en el lugar donde pretende ser aplicada (sea local, regional o general).

ü Medios de prueba: cualesquiera admitidos, p.ej., testigos, certificaciones de Colegios Profesionales, sentencias… (aunque su existencia en pasado no exime de prueba en presente)

ü Alegación: a instancia, de oficio (TS; 2.2ºCompilación Aragón, 3.2ºCompilación Navarra).

Valor jurídico:

- Según Ley. CC guarda silencio. Algunos entienden aceptación tácita de esta costumbre (sólo excluida contra legem), otros tácita exclusión (sólo aceptada praeter legem). En cualquier caso, no crea NJ pues ésta es la Ley preexistente, siendo la costumbre meramente interpretativa de la misma.

- Fuera de Ley. CC considera fuente del Derecho. Algunos autores requieren que no exista ley aplicable, ni siquiera por analogía (RUIZ VADILLO y otros).

- Contra Ley. CC prohíbe. Ley 3 Compilación Navarra la permite, pero se entiende que sólo contra fuero o ley foral navarra, no contra ley nacional (DÍEZ PICAZO).

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TEMA 3 FUENTES DEL DERECHO