Lei de Drogas - parte III

Lei de Drogas - parte III

1. Art 33, §4º - sempre cai na prova da defensoria!!!

   • minorante
     • STJ: para legislador adotar fração menos favorável precisa de motivação idônea - art 93, IX, CF
       • qual critério vai balizar o fração adotada
         • A doutrina invoca o art 42, LEI 11.343 como critério balizador da fração a ser adotada pelo julgador para fixação da pena
           • quando art 42 faz alusão com preponderância do art 59 está falando da primeira fase. A pena base é definida com base nas circunstâncias judicias. Na lei de drogas tem essa previsão específica de circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância para fixação das penas. Os requisitos são cumulativos (com preponderância e não com exclusividade)
             • na segunda fase leva em consideração agravantes e atenuantes e na terceira fase minorantes e majorantes. O art 33, §4º ocorre nesta fase de diminuição de pena.
               • Não pode invocar quantidade de droga apreendida para afastar o art 33 §4º, atendidos os requsitios o sujeito tem direito a ser enquadrado no art 33 §4º.
             • Art 42 traz circunstâncias judiciais, mas a doutrina e jurisprudência admitem em especial a quantidade e qualidade da substância apreendida como critério balizador da fração a ser adotada em razão do art 33, §4º.
               • Não está correto pois fere o ne bis in idem.
                 • Informativo 733/14. ARE 666334 em sede de repercussão geral;. Viola o ne bis in idem usar uma mesma cirscuntância em diferentes fases no método trifásido de dosimetria da pena.
                   • dosimetria da pena tem uma abertura ao julgador quando tem parâmetros sem quantum definido; tem certa discricionariedade para individualizar a pena no caso concreto, mas não confundir com arbitrariedade.
                     • muitas vezes vai precisar invocar princípios porque o próprio legislador conferiu certo espaço para o julgador fazer a dosimetria da pena, então vamos precisar usar princípios uma vez que é juridicamente vinculado aos princípios constitucionaIs, não pode se desvincular da ordem jurídica. O CONTROLE JURISDICIONAL OCORRE POR MEIO DOS PRINCÍPIOS.
                   • é legítimo por ocasião da diminuição da pena o julgador usar a grande quantidade de droga na primeira fase, mas aí não pode usar na terceira fase. Ele tb pode usar esse critério na terceira fase e não usar na primeira.
                     • STF diz que o ne bis in idem vai além da vedação à múltipla persecução penal (não pode ser submetido a novo processo ou responder a duas ações penais sobre mesmo fato) extraindo do princípio a vedação de utilização de uma mesma circunstância em mais de uma fase do método trifásico de dosimetria da pena.
                 • uma coisa é admitir que seja critério balizador, outra coisa é usar a mesma circunstância para prejudicar duplamente o acusado.
   • a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direito" é inconstitucional (Informativo 598)
     • pena mínima é de 1 ano e oito meses então admite regime inicial aberto e conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos desde que satisfeitos requisitos do art 44, CP.
     • Essa previsão não permite que o julgador individualize a pena ao caso concreto engessando o julgador. Então fere a individualização da pena. Também fere, o devido processo legal, a separação dos poderes qdo engessa o julgador a esse ponto vedando em abstrato a conversão de PPL pela PRD .
   • Súmula 273, TJRJ
     • É possível aplicação §4º no tráfico majorado se presente causa de aumento de pena do art 40 da Lei de drogas que tem natureza objetiva não tendo compatibilidade com o art 33, §4º. No âmbito do STJ tem o informativo 536 que entendeu cabível a minorante do sujeito que estava traficando dentro do estabelecimento prisional (causa de aumento de pena)
   • Súmula 501, STJ: possibilidade de aplicação desta causa de diminuição de pena à previsão do crime de tráfico de drogas na antiga lei de drogas (retroatividade da Lei 11.343 mais benéfica). Art 33, trouxe pena maior, mas o legislador previu essa figura no §4º é possível aplicar a minorante do §4º à pena para o tráfico da lei de drogas. Defensoria defende que sim, em razão da retroatividade da lei mais benéfica, mas violaria o princípio da separação de poderes, então só pode ocorrer sobre a pena do art 33 §4º, não se aplicando à pena de lei de drogas à antiga lei de drogas

2. Ilicitude de provas no tráfico de drogas - teoria dos frutos da árvore envenenada ou ilicitude por derivação (art 5, LVI, CF e art 157, CPP).

   • Pacote anticrime inseriu o §5º no art 157, CPP para prever que o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir sentença ou acórdão a fim de resguardar sua imparcialidade. Pacto de San José sobre não autoincriminação
     • mencionar pq a prova é ilícita, qual o parâmetro/quais os direitos mencionados e em geral invoca a teoria dos frutos da árvore envenenada ou ilicitude por derivação: toda e qualquer prova obtida a partir daquela de natureza ilícita está contaminada
       • Ex.: policial não foi com a cara do sujeito e então liga para ele e pede para colocar no viva-voz e o interlocutor começa a falar coisas comprometedoras e então o policial consegue saber onde está a droga e apreende a droga e prende o sujeito em flagrante. Isso não é lícito. Temos o direito ao silêncio, direito à privacidade e intimidade, direito que veda a autoincriminação (não pode intimidar para que o cara coloque no viva-voz. Não havendo ordem judicial para acessar o conteúdo, mensagens do celular não pode ser devassado. É um meio para prender em flagrante a pessoa e apreender a droga. Além da obtenção à prova de forma ilícita. A apreensão de droga foi contaminada porque deriva de prova ilícita; daquele ato ilícito anteriormente praticado e se não sobrarem elementos que induzem à condenação deve absolver por ausência de provas lícitas.
         • Na audiência de custódia, pode pedir o desentranhamento da prova e quando toma ciência da denúncia e pede relaxamento da prisão ilegal.
           • Caso concreto: policiais entram na casa no morro e pega os celulares para ver mensagens mas o conteúdo das mensagens não tinha nada demais. E foram todos presos em flagrante por crime por associação para o tráfico
             • A audiência de custódia defende a ilicitude das provas, ilegalidade do flagrante ausência de elementos para prisão em flagrante.
               • Juíza ainda assim converteu o flagrante em preventiva e defensora impetra HC no plantão noturno. Objeto sustentava ilegalidade do flagrante obtida com violação da privacidade, intimidade, violando domicílio e não havendo nenhum elemento mínimo que justificasse o flagrante, havendo ilicitude da prova obtida mediante violação a dados telefônicos sem ordem judicial. Pediu reconhecimento da ilicitude das provas determinando o desentranhamento da provas ilícitas, quais sejam, as conversas printadas obtidas mediante violação ao sigilo telefônico. A prova ilícita são as mensagens de celular e como não tem ato ilícito originário dessas provas, não precisa falar da teoria dos frutos da árvore podre. Tb pede o trancamento do inquérito policial.
                 • Então, são três os pedidos do HC: (i) relaxamento de prisão em flagrante, (ii) desentranhamento das provas ilícitas, e nesse caso, (iii) obstar o prosseguimento do inquérito ou eventual ação penal.
   • em sede de apelação, a ilicitude da prova é mérito. Cuidado com o termo que vai utilizar no momento em que está atuando. Em alegações finais, outro juiz vai ter que julgar.

3. rito especial em relação ao procedimento de drogas: denúncia -> notificação do acusado -> prazo de 10 dias (20 para defensor) para defesa preliminar -> juízo de admissibilidade pelo juízo para receber ou rejeitar denúncia

   • Em defesa preliminar pede, se for o caso, (i) desentranhamento por ilicitude de prova (ii) seja rejeitada a denúncia por ausência de justa causa para aquela denúncia, já que o único elemento de prova é a prova ilícita. Se tiver preso tb pede (iii) relaxamento de prisão preventiva. Pede relaxamento para o juiz de custódia (iv) sem prejuízo de fazer HC se tiver ato coator no juízo da custódia, não espera o processo ser distribuído.

4. RHC 51531/2016: sexta turma do STJ reconheceu ilicitude da prova obtida mediante acesso a conteúdo de celular, dados, mensagens de Wattsapp. Tem violação à direito à intimidade, violação de dados telefônicos sem autorização judicial. Informativo 593, STJ tratava de mensagens no celular, reconhecendo ilicitude de provas. Informativo 655/2019: policial atende telefone se fazendo passar pelo acusado

   • ARE 1042075: repercussão geral reconhecida acerca da ilicitude da prova em decorrência de perícia realizada por autoridade policial em aparelho celular encontrado fortuitamente em local do crime e ocorrência de violação de sigilo telefônico das comunicações, acesso à agenda telefônica e registro de chamadas sem autorização do proprietário do celular.
   • Direito à inviolabilidade de domicílio (art 5, XI CF)
     • Exceções para violação à domicílio em ordem judicial seria em flagrante delito, por outro lado, grande parte dos verbos no art 33 trazem crimes permanentes cuja consumação se protrai no tempo. A situação de flagrante enquanto se protrai no tempo. Sem mandado judicial pode violar domicílio se caso de flagrante mas é imprescindível a demonstração de justa causa para violação à domicílio em flagrante delito. Para policial ingressar no domicílio sem mandado precisa demonstrar justa causa de flagrância no interior da residência.
       • Normalmente invocam denúncia anônima como justa causa, mas STJ já se posicionou dizendo que a mera notícia da existência de denúncia anônima não é justa causa para situação de flagrante a legitimar a violação do domicílio sem ordem judicial, salvo se mostrar que teve investigação prévia. Informativo 623/18, STJ
         • Também viola cláusula do art 5 de violação à domicílio, não havendo justa causa a caraterizar situação de flagrância para violação sem ordem judicial. Não precisa nesse caso mencionar a ilicitude por derivação.
     • Informativo 606
       • Prova ilícita: a mera fuga do sujeito quando avista a polícia não justifica/legitima a violação à domicílio
         • policial não pode entrar em domicílio porque o cara tava mexendo na mochila dentro de sua casa. Tb o cara que foge estando com mochila tb não legitima violação a domicílio.
     • STF pacificou no RE603616 que são necessárias fundadas razões da situação de flagrância para que se considere legítimo o ingresso à domicílio. O encontro a posteriori da droga não convalesce a ilicitude. O exame da ilicitude é analisado antes da existência ou não de justa causa; tem que ser analisadas antes da violação à domicílio ainda que tenha de fato encontrado droga na mochila ou na casa do sujeito. É necessária justa causa indicativa da situação de flagrância. Se fosse em via pública, ok, mas violação de residência não pode.
     • não se admite mandados genéricos, é preciso individualização da residência e fundadas razões para ingressar no domicílio. Mandado coletivo e que não individualiza a residência é ilegal por não atender os requisitos legais de individualização da jurisprudência.
   • Informativo 659/19
     • muito comum - caso da revista íntima. Visitante iria fazer visita prisional a detento e tinha denúncia anônima indicando que aquela pessoa estaria ingressando com drogas no estabelecimento prisional e quando foi ingressar foi submetida a revista íntima na vagina e foram encontradas drogas. Como alegou-se denúncia anônima a prova é ilícita e com isso, resultando na absolvição da acusada.
       • Uma corrente sustenta que a revista íntima contamina de ilicitude a prova objetiva (dir à privacidade, dignidade humana, vedação a tratamento desumano e degradante), mas tem outra corrente que defende a possibilidade da revista íntima desde que fundadas razões para motivar a revista íntima usando a ponderação de direitos (segurança pública x dignidade, intimidade e privacidade) então havendo fundadas razões poderiam revistar intimamente.

5. Se sujeito voluntariamente diz ao policial que é traficante e mostra para ele onde esconde as drogas, diz quem é o chefe, qual a função...

   • alega a ilicitude mediante a garantia da não incriminação, o direito ao silêncio (CF e Pacto de San José). Ilicitude por derivação porque vai conduzir onde guarda droga.