LA COSTUMBRE

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LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

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LA COSTUMBRE
  1. La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria. Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho.
    1. Los grandes defectos del la costumbre son:
      1. Falta de precisión, de certeza y de unidad
        1. La costumbre, independientemente de su valor autónomo tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley.
          1. Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse 2 elementos:
            1. a) El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas. b) El psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.
              1. El art 17 del C.C. disponía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos." (secundum legem) Este artículo no sólo proscribía la costumbre contra legem (aceptaba la secundum legem), sino también la que colma un vacío de la ley. De la Constitución Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente de derecho a menos que la propia ley la convalide.
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