Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: o Art. 5° da Constituição Federal (PARTE II)

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Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: o Art. 5° da Constituição Federal (PARTE II)
1 Caput: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
2 XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Annotations:

  • Segundo o STF, as instituições financeiras também são alcançadas pelo Código de Defesa do Consumidor.1 Além disso, o referido Código é aplicável aos casos de indenização por danos morais e materiais por má prestação de serviço em transporte aéreo. 2
3 XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Annotations:

  • O princípio da legalidade se apresenta quando a Carta Magna utiliza a palavra "lei" em um sentido mais amplo, abrangendo não somente a lei em sentido estrito, mas todos e qualquer ato normativo estatal, incluindo atos infralegais, que obedeça às formalidades que lhe são próprias e contenha uma regra jurídica. Por meio do princípio da legalidade, a Carta Magna determina a submissão e o respeito à "lei", ou a atuação dentro dos limites legais; no entanto, a referência que se faz é à lei em sentido material.
  • No caso de lesão ao direito à informação, o remédio constitucional a ser usado pelo particular é o mandado de segurança. 
4 IXXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Annotations:

  • Quando se exerce o direito de petição ou, ainda, quando se solicita uma certidão, há uma garantia implícita a receber uma resposta (no caso de petição) ou a obter a certidão. Quando há omissão do Poder Público (falta de resposta a petição ou negativa ilegal da certidão), o remédio constitucional adequado, a ser utilizado na via judicial, é o mandado de segurança.
5 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Annotations:

  • O art. XXXV, ao dizer que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", ilustra muito bem a adoção do sistema inglês pelo Brasil. Trata-se do princípio da inafastabilidade de jurisdição, segundo o qual somente o Poder Judiciário poderá decidir uma lide em definitivo. É claro que isso não impede que o particular recorra administrativamente ao ter um direito seu violado: ele poderá fazê-lo, inclusive apresentando recursos administrativos, se for o caso. Entretanto, todas as decisões administrativas estão sujeitas a controle judicial, mesmo aquelas das quais não caiba recurso administrativo.
  • Há, todavia, algumas exceções, nas quais se exige o prévio esgotamento da via administrativa para que, só então, o Poder Judiciário seja acionado. São elas: a) habeas data: um requisito para que seja ajuizado o habeas data é a negativa ou omissão da Administração Pública em relação a pedido administrativo de acesso a informações pessoais ou de retificação de dados. b) controvérsias desportivas: o art. 217, § 1° , da CF/88, determina que "o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei." c) reclamação contra o descumprimento de Súmula Vinculante pela Administração Pública: o art. 7°, § 1°, da Lei n° 11.417/2006, dispõe que "contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas". A reclamação é ação utilizada para levar ao STF caso de descumprimento de enunciado de Súmula Vinculante (art. 103-A, §3°). Segundo o STF, a reclamação está situada no âmbito do direito de petição (e não no direito de ação); portanto, entende-se que sua natureza jurídica não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. 
  • O STF já teve a oportunidade de se manifestar, em um caso concreto, sobre a inexistência de "jurisdição condicionada" no Brasil, tendo concluído que "não há previsão constitucional de esgotamento da via administrativa como condição da ação que objetiva o reconhecimento de direito previdenciário".
  •  STF considerou que "é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário".9 (Súmula Vinculante no 28). Segundo a Corte, a necessidade do depósito prévio limitaria o próprio acesso à primeira instância, podendo, em muitos casos, inviabilizar o direito de ação.
6 XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa . julgada;

Annotations:

  • O Estado não é impedido de criar leis retroativas; estas serão permitidas, mas apenas se beneficiarem os indivíduos, impondo-lhes situação mais favorável do que a que existia sob a vigência da lei anterior. Segundo o STF, "o princípio insculpido no inciso XXXVI do art. 5° da Constituição não impede a edição, pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto), em benefício do particular".
7 XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
7.1 LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente

Annotations:

  • Isso porque ambos traduzem o princípio do "juízo natural" ou do "juiz natural". Esse postulado garante ao indivíduo que suas ações no Poder Judiciário serão apreciadas por um juiz imparcial, o que é uma garantia indispensável à administração da Justiça em um Estado democrático de direito.
  • É importante que você saiba que o STF entende que esse princípio não se limita aos órgãos e juízes do Poder Judiciário. Segundo o Pretório Excelso, ele alcança, também, os demais julgadores previstos pela Constituição, como o Senado Federal, por exemplo. 
8 XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Annotations:

  • O tribunal do júri possui competência para julgamento de crimes dolosos contra a vida. Crime doloso é aquele em que o agente (quem pratica o crime) prevê o resultado lesivo de sua conduta e, mesmo assim, pratica a ação, produzindo o resultado. Exemplo: o marido descobre que a mulher o está traindo e, intencionalmente, atira nela e no amante, causando a morte dos dois. Trata-se de homicídio doloso, que é, sem dúvida, um crime doloso contra a vida; o julgamento será, portanto, da competência do tribunal do júri.
  • Segundo o STF, "implica prejuízo à defesa a manutenção do réu algemado na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, resultando o fato na insubsistência do veredicto condenatório"
9 XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Annotations:

  • Segundo o Prof. Cezar Roberto Bitencourt, "pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma ®enal criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência deste fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente".
9.1 O princípio da legalidade se desdobra em dois outros princípios: o princípio da reserva legal e o princípio da anterioridade da lei penal.
9.2 O princípio da anterioridade da lei penal, por sua vez, exige que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração para que o crime exista. Em outras palavras, exige-se lei anterior para que uma conduta possa ser considerada como crime.
10 XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
10.1 "Ex tunc" é aquilo que tem retroatividade; "ex nunc" é o que é irretroativo. Lembre-se de que quando você diz que "NUNCa" mais fará alguma coisa, esse desejo só valerá daquele instante para frente, não é mesmo? Sinal de que fez algo no passado de que se arrepende, mas que não pode mudar. Já o T de TUNC pode fazê-lo lembrar de uma máquina do TEMPO, atingindo tudo o que ficou para TRÁS...
11 X LI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
12 X LII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
13 X LIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
14 X LIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
15 XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
16 XXLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

Annotations:

  • Nesse sentido, o STF considerou inconstitucional, por afronta ao princípio da individualização da pena, a vedação absoluta à progressão de regime trazida pela Lei 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos.34 A referida lei estabelecia que a pena pelos crimes nela previstos seria integralmente cumprida em regime fechado, sendo vedada, assim, a progressão de regime. Entendeu a Corte que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e esforços de ressocialização, o dispositivo torna inócua a garantia constitucional e, portanto, é inválido (inconstitucional).
  • Com base nesse entendimento, o STF editou a Súmula Vinculante n° 26: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2° da Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo da avalfàr se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico."
17 XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;
18 XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos; de acordo com a natureza do delito, a idade, e o sexo do apenado;

Annotations:

  •  É com base nesse comando constitucional que as mulheres e os maiores de sessenta anos devem ser recolhidos a estabelecimentos próprios.
19 L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

Annotations:

  •  dupla garantia: ao mesmo tempo em que assegura às mães o direito à amamentação e ao contato com o filho, permite que a criança tenha acesso ao leite materno, alimento natural tão importante para o seu desenvolvimento. Segundo a doutrina, retirar do recém-nascido o direito de receber o leite materno poderia ser considerado uma espécie de "contágio" da pena aplicada à mãe, violando o princípio da intranscendência das penas.  
20 LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

Annotations:

  • O brasileiro nato (que é o brasileiro "de berço", que recebeu sua nacionalidade ao nascer) não poderá ser extraditado; trata-se de hipótese de vedação absoluta à extradição. Baseia-se na lógica de que o Estado deve proteger (acolher) os seus nacionais.
  • Vale ressaltar que as regras de extradição do brasileiro naturalizado também se aplicam ao português equiparado.
20.1 Extradição Ativa: quando o Brasil requerer a outro Estado a entrega do indivíduo para que seja aqui julgado e punido
20.2 Extradição Passiva: o Estado Estrangeiro requerer ao Brasil que lhe entregue o indivíduo.

Annotations:

  • Presidente da República por via diplomática. Destaque-se que o pleito extradicional deverá ter como fundamento a existência de um tratado bilateral entre os dois Estados ou, caso este não exista, uma promessa de reciprocidade (compromisso de acatar futuros pleitos). Sem um tratado ou promessa de reciprocidade, a extradição não será efetivada.
  • Na etapa judiciária, o STF irá analisar a legalidade e a procedência do pedido de extradição. Um dos pressupostos da extradição é a existência de um processo penal. Cabe destacar, todavia, que a extradição será possível tanto após a condenação quanto durante o processo.
  • Por fim, há outra etapa administrativa, em que o Presidente da República, na condição de Chefe de Estado, entrega ou não o extraditando ao país requerente. Novamente, há duas situações possíveis: a) O STF nega a extradição. Nesse caso, a decisão irá vincular o Presidente da República, que ficará impedido de entregar o extraditando. b) O STF autoriza a extradição. Essa decisão não vincula o Presidente da República, que é a autoridade que detém a competência para decidir sobre a efetivação da extradição.
21 XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
22 LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
23 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
23.1 No âmbito formal (processual), traduz-se na garantia de que as partes poderão se valer de todos os meios jurídicos disponíveis para a defesa de seus interesses.

Annotations:

  • Assim, derivam do "devido processo legal" o direito ao contraditório e à ampla defesa, o direito de acesso à justiça, o direito ao juiz natural, o direito a não ser preso senão por ordem judicial e o direito a não ser processado e julgado com base em provas ilícitas.  
23.2 No âmbito material (substantivo), por sua vez, o devido processo legal diz respeito à aplicação do princípio da proporcionalidade (também chamado de princípio da razoabilidade ou da proibição de excesso)

Annotations:

  •  O respeito aos direitos fundamentais não exige apenas que o processo seja regularmente instaurado; além disso, as decisões adotadas devem primar pela justiça, equilíbrio e pela proporcionalidade.48
23.2.1 O princípio da proporcionalidade está implícito no texto constitucional, dividindo-se em 3 (três) subprincípios:
23.2.1.1 a) Adequação: a medida adotada pelo Poder Público deverá estar apta para alcançar os objetivos almejados.
23.2.1.2 b) Necessidade: a medida adotada pelo Poder Público deverá ser indispensável para alcançar o objetivo pretendido. Nenhuma outra medida menos gravosa seria eficaz para o atingimento dos objetivos.
23.2.1.3 c) Proporcionalidade em sentido estrito: a medida será considerada legítima se os benefícios dela resultantes superarem os prejuízos.
24 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Annotations:

  • Todavia, entende o STF que a ampla defesa e o contraditório não se aplicam na fase do inquérito policial ou civil.52 Por esse motivo, é nula a sentença condenatória proferida exclusivamente com base em fatos narrados no inquérito policial. O juiz pode usar as provas colhidas no inquérito para fundamentar sua decisão; entretanto, por não ter sido garantida a ampla defesa e o contraditório na fase do inquérito, as provas nele obtidas não poderão ser os únicos elementos para motivar a decisão judicial.
  • Vejam bem: na fase do inquérito, o indivíduo pode ser assistido por advogado; todavia, não é obrigatória a assistência advocatícia nessa fase. É com base nessa lógica que o STF entende que não há ofensa ao contraditório e à ampla defesa quando do interrogatório realizado pela autoridade policial sem a presença de advogado.
  • Sobre os direitos do indiciado na fase do inquérito, o STF editou a Súmula Vinculante n° 14, muito cobrada em concursos públicos: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".
  • Também existe uma fase pré-processual que antecede os processos administrativos disciplinares: a sindicância. Segundo o STF, na sindicância preparatória para a abertura do processo administrativo disciplinar (PAD) não é obrigatória a obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Esses princípios somente são exigidos no curso do processo administrativo disciplinar (PAD).
  • Ressalta-se que a razão disso é que a sindicância que precede a abertura do PAD, assim como o inquérito policial, caracterizam-se pela coleta de informações, que serão apuradas em fases futuras dentro de um processo. Caso a sindicância, entretanto, não resulte em abertura do PAD, mas se traduza em aplicação de penalidade (advertência, por exemplo)54, há sim, necessidade de obediência ao contraditório e à ampla defesa como requisito de validade da pena aplicada.  
  • o STF editou a Súmula Vinculante n° 5: "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição."
  • Como forma de garantir a ampla defesa, é bastante comum que a legislação preveja a existência de recursos administrativos. No entanto, em muitos casos, a apresentação de recursos exigia o depósito ou arrolamento prévio de dinheiros ou bens. Em outras palavras, para entrar com recurso administrativo, o interessado precisava ofertar certas garantias, o que, em não raras vezes, inviabilizava, indiretamente, o exercício do direito de recorrer. Para resolver esse problema, o STF editou a Súmula Vinculante n° 21: "É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo."
  • Nessa mesma linha, o STF entende que não se pode exigir depósito prévio como condição para se ajuizar, junto ao Poder Judiciário, ação para se discutir a exigibilidade de crédito tributário.55 Foi editada, então, a Súmula Vinculante n° 28: "É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário."
25 LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Annotations:

  •  Segundo o STF: "É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos delitos. "56
  • Vejamos, a seguir, importantes entendimentos do STF sobre a licitude/ilicitude de provas: tome nota! 1) é ilícita a prova obtida por meio de interceptação telefônica sem autorização judicial. A interceptação telefônica, conforme autorização judicial. já estudamos, depende de 2) São ilícntas as provas obtidas por meio de interceptação telefônica determ inada a partir apenas de denúncia anônim a, sem investigação preliminar. Com efeito, uma denúncia anônima não é suficiente para que o juiz determine a interceptação telefônica; caso ele o faça, a prova obtida a partir desse procedimento será ilícita.
  • 3) São ilícitas as provas obtidas mediante gravação de conversa informal do indiciado com policiais, por constituir-se tal prática em "interrogatório sub- reptício", realizado sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial e sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio.60 4) São ilícitas as provas obtidas mediante confissão durante prisão ilegal. Ora, se a prisão foi ilegal, todas as provas obtidas a partir dela também o serão.
  • 5) É lícita a prova obtida mediante gravação telefônica feita por um dos interlocutores sem a autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que desconhece que a gravação está sendo feita. Nessa situação, tem-se a legítima defesa. 6) É lícita a prova obtida por gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação.61 7) É lícita a prova consiste em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. 62
  • Muito conhecida na doutrina é a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada ("Fruits of the Poisonous Tree"), que se baseia na ideia de que uma árvore envenenada irá produzir frutos contaminados! Seguindo essa lógica, uma prova ilícita contamina todas as outras que dela derivam. É o que a doutrina denomina ilicitude por derivação; pode-se dizer também que, nesse caso, haverá comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que dela derivarem.
26 LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Annotations:

  • Trata-se do princípio da presunção de inocência, que tem por objetivo proteger a liberdade do indivíduo frente ao poder de império do Estado. Somente a partir do trânsito em julgado (decisão da qual não caiba mais nenhum recurso) de sentença penal condenatória é que alguém poderá ser considerado culpado. É, afinal, o trânsito em julgado da sentença que faz coisa julgada material.
  • Com base no princípio da presunção de inocência, é vedada, em regra, a prisão do réu antes que sua condenação transite em julgado. No entanto, a jurisprudência do STF considera que as prisões cautelares (prisão preventiva, prisão em flagrante e prisão temporária) são compatíveis com o princípio da presunção de inocência. Assim, é plenamente possível, no ordenamento jurídico brasileiro, que alguém seja preso antes de sentença penal condenatória transitada em julgado. O que não é admitido é que alguém seja considerado culpado antes do trânsito em julgado dessa sentença.
  • Segundo o STF, "viola o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no art. 5°, LXVII, da CF, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória".64 Ora, se ainda não houve o trânsito em julgado da sentença penal, o indivíduo não pode ser considerado culpado. Ao exclui-lo do concurso, a Administração Pública agiu como se ele assim devesse ser considerado, o que viola a presunção de inocência.
27 LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

Annotations:

  • Tem-se, aqui, norma constitucional de eficácia contida: na falta de lei dispondo sobre os casos de identificação criminal excepcional, esta jamais seria exigível. O que é identificação civil? É a regra: carteira de identidade, de motorista, de trabalho... E a criminal? É a impressão digital (processo datiloscópico) e a fotográfica. Aposto que você se lembrou daquelas cenas de filmes, em que o preso é fotografado de frente e de perfil pela polícia, né?46
  • Assim, lei pode prever, excepcionalmente, hipóteses de identificação criminal mesmo quando o indivíduo já foi identificado civilmente. É o caso da Lei n° 9034/1995, de combate ao crime organizado, por exemplo.
28 LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

Annotations:

  • Como você sabe, em regra, é o Ministério Público que provoca o Poder Judiciário nas ações penais públicas, de cujo exercício é titular, com o fim de obter do Estado o julgamento de uma pretensão punitiva. Entretanto, em alguns casos, o particular poderá exercer essa prerrogativa, de maneira excepcional. Trata-se dos casos de ação penal privada subsidiária da pública, quando esta não é intentada no prazo legal. Nesse tipo de ação, a titularidade da persecução criminal era, inicialmente, do Ministério Público. Entretanto, diante da omissão deste, ela passou para o particular. Destaca-se, todavia, que não é possível ação penal privada subsidiária da pública quando o Ministério Público solicitou ao juiz o arquivamento do inquérito policial por falta de provas. Isso porque, nesse caso, não se caracteriza inércia do Ministério Público.
29 LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Annotations:

  • A regra é a publicidade dos atos processuais. A exceção é a restrição a essa publicidade, que só poderá ser feita por lei e em 2 (duas hipóteses): defesa da intimidade ou interesse social.
30 LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime promiamente militar, definidos em lei;
31 LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime promiamente militar, definidos em lei;

Annotations:

  • hipóteses em que é possível a prisão: a) em flagrante delito. Nesse caso, não haverá necessidade de ordem judicial. Nos termos do Código de Processo Penal, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
  • b) em caso de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Nesse caso, também é dispensada ordem judicial.
  • c) por ordem de juiz, escrita e fundamentada. A decisão judicial é necessária para a decretação de prisão cautelar ou para a denegação de liberdade provisória.
32 LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
33 LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
34 LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais, o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a presença da família e do advogado;

Annotations:

  • O inciso LXIII, por sua vez, consagra o direito ao silêncio (direito à não- autoincriminação), que se baseia na lógica de que ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo ("nemo tenetur se detegere"). O preso deverá ser informado sobre seu direito de permanecer em silêncio, assim como do fato de que o exercício desse direito não irá trazer-lhe nenhum prejuízo. Em outras palavras, o silêncio do réu no interrogatório não pode ser interpretado como se fosse uma confissão da prática do crime.
  • O direito ao silêncio está presente quando o indiciado ou acusado presta depoimento ao Poder Judiciário, ao Poder Executivo ou ao Poder Legislativo (no âmbito de CPI, por exemplo). Segundo o STF, o preso deve ser informado de seu direito ao silêncio, sob pena de nulidade absoluta de seu interrogatório.
  • Nesse direito ao silêncio, está incluída, implicitamente, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal. 66 Essa garantia conferida ao acusado, entretanto, não lhe permite mentir indiscriminadamente. Não pode ele, com base nesse direito, criar situações que comprometam terceiros ou gerem obstáculos à apuração dos fatos, impedindo que a Justiça apure a verdade.
35 LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis pela sua prisão ou por seu interrogatório policial;
36 LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Annotations:

  • Súmula Vinculante n° 11, que trata do uso de algemas. "Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado."
  • Com a edição da Súmula Vinculante n° 11, a utilização de algemas somente pode ser utilizada em casos excepcionais (resistência, fundado receio de fuga ou perigo à integridade física), justificados por escrito. A desobediência a essa regra implicará em responsabilidade do agente ou da autoridade, bem como na nulidade da prisão.
37 LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Annotations:

  • Se levarmos em conta apenas o texto da Constituição, iremos concluir que o depositário infiel também pode ser preso. No entanto, o entendimento atual do STF é o de que a única prisão civil por dívida admitida no ordenamento jurídico brasileiro é a resultante do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.
  • Para sanar qualquer dúvida sobre o tema, o STF editou a Súmula Vinculante n° 25:   E ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.
38 XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
39 LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Annotations:

  • é cabível "habeas corpus" mesmo quando a ofensa ao direito de locomoção é indireta, ou seja, quando do ato impugnado possa resultar procedimento que, ao final, termine em detenção ou reclusão da pessoa. É o caso do uso desse instrumento para proteger o indivíduo contra quebra de sigilo bancário que possa levar à sua prisão em um processo criminal, por exemplo. Esse é o entendimento do STF.
  • Entretanto, caso a quebra do sigilo fiscal se desse em um processo administrativo, não caberia "habeas corpus". Isso porque esse tipo de processo jamais leva à restrição de liberdade. O remédio constitucional adequado, nesse caso, seria o mandado de segurança.
  • Além disso, entende o STF que o órgão competente para julgamento do habeas corpus está desvinculado à causa de pedir (fundamento do pedido) e aos pedidos formulados. Assim, havendo convicção sobre a existência de ato ilegal não menciom ado pelo impetrante, cabe ao Judiciário afastá-lo, ainda que isso implique concessão de ordem em sentido diverso do pleiteado70
40 LXIX- conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Annotations:

  • Nesse sentido, dispõe a Súmula 625 do STF que "controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança". O que se exige é que o fato esteja claro, pois o direito será certo se o fato a ele correspondente também o for.
  • "Nádia, é possível que o impetrante desista do mandado de segurança?" De acordo com o STF, a resposta é sim. O impetrante do mandado de segurança pode desistir dessa ação constitucional a qualquer tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem anuência da parte contrária. Entende a Corte que o mandado de segurança, enquanto ação constitucional, com base em alegado direito líquido e certo frente a ato ilegal ou abusivo de autoridade, não se revestiria de lide, em sentido material. Eventual má-fé do impetrante que desistisse seria coibida com instrumental próprio75.
41 LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Annotations:

  • É importante destacar que o STF entende que os direitos defendidos pelas entidades da alínea "b" não precisam se referir a TODOS os seus membros. Podem ser o direito de apenas parte deles (exemplo, quando o sindicato defende direito referente à aposentadoria, que beneficia apenas seus filiados inativos).
  • Outro importante entendimento da Corte Suprema é o de que o partido político não está autorizado a valer-se do mandado de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais, impugnar majoração de tributo. Isso porque, para o STF, uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva.
42 LXXII - conceder-se-á "habeas-data": .a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; .b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Annotations:

  • Sobre isso, destaca-se a posição do STF de que o acesso ao "habeas data" pressupõe, dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse de agir, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informações de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável à concretização do interesse de agir em sede de "habeas data". Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do "habeas data" (STF, HD 75; DF, DJU de 19.10.2006).
43 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Annotations:

  • Destaca-se que o mandado de injunção, segundo o STF, é cabível não só para omissões de caráter absoluto ou total como também para as omissões de caráter parcial 80. Isso porque a omissão inconstitucional, ainda que parcial, ou seja, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma constitucional, deve ser repelida, pois a inércia do Estado é um processo informal de mudança da Constituição. Mesmo não alterando a letra da Constituição, o legislador infraconstitucional modifica-lhe o alcance, ao paralisar sua aplicação. Essa paralisação, não desejada nem prevista pelo constituinte, é inconstitucional.
44 LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Annotations:

  • Também é bastante cobrado em prova o entendimento do STF de que não cabe ação popular contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membro do Poder Judiciário no desempenho de sua função típica (decisões judiciais). Isso porque a ação popular só incide sobre a atuação administrativa do Poder Público81. Assim, imagine que uma decisão judicial seja lesiva ao patrimônio público. Cabe ação popular contra esse ato? Não!!! Essa decisão deverá ser atacada por meio de outro tipo de ação.
  • Não há foro por prerrogativa de função em ação popular. Dessa forma, uma ação popular contra o Presidente da República ou contra um parlamentar (deputado ou senador) será julgada na primeira instância (e não perante o STF!).
45 LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Annotations:

  • Essa previsão constitucional visa garantir a todos o acesso à Justiça. Em concursos, você deve ficar atento ao fato de que a assistência jurídica integral e gratuita só é devida aos pobres, aos que comprovarem insuficiência de recursos. 
46 LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
47 LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito;

Annotations:

  • Primeiramente, só os reconhecidamente pobres, na forma da lei, têm direito à gratuidade de que trata a norma constitucional. Entretanto, o STF julgou constitucional lei que prevê gratuidade do registro da nascimento, do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva a todos os cidadãos (e não só para os pobres). Entendeu-se inexistir conflito da lei impugnada com a C» nstituição, a qual, em seu inciso LXXVI do art. 5° apenas estabelece o mínimo a ser observado pela lei, não impedindo que esta gratuidade seja estendida a outros cidadãos. Considerou-se, também, que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5°, LXXVII). Finalmente, a gratuidade só diz respeito ao registro de nascimento e à certidão de óbito. Nada de cair em "peguinhas" que estendam esse direito à certidão de casamento, por exemplo.
48 LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

Annotations:

  • Peço apenas que se lembre de que também são gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania, na forma da lei. Só a lei formal, portanto, poderá determinar quais atos são esses. É um caso de reserva legal.
49 LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Annotations:

  • Esse dispositivo constitucional traduz o princípio da celeridade processual. Foi incorporado à Carta Magna com o objetivo de garantir aos cidadãos o direito de verem julgados seus processos em um prazo razoável, sendo aplicável tanto aos processos administrativos quanto aos judiciais.
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