Contratos atípicos

1. Introducción.
1. Los contratos atípicos se generan a partir de la existencia de hechos sociales entre personas. La norma jurídica, solo objetivisa la realidad y lo plasma en escrito por medio de normas generales y obligatorias.
  1. Así, no es la ley la que tipifica alguna figura contractual, sino por el contrario es el hecho social de cada uno de los contratos. Es decir, que es un principio máximo el que da su fuerza obligatorio y regulatoria, EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA. El Código, simplemente es un garante de la búsqueda de seguridad jurídica, pero no se actualiza y no esta acorte a los lineamientos de la dinámica social y de los cambios económicos.
    1. Las ideas de tipo y tipicidad, no necen del derecho, son conceptos transplantados de las ciencias naturales, que en una primera medida nacen en el campo de la filosofía del derecho, configurando a el TIPO, como u "nuevo tipo de pensamiento y de estudio de las instituciones jurídicas", para realizar un estudio más amplio y comprensible.
      1. Del tipo aparece la tipicidad, que se define como: "regulacion o normatividad a través de tipos." Por consiguiente, lo típico es lo que tenga una individualidad acusada en una norma y lo atipico, en contraposicion lo que no se enguentre regulado.
        2. ¿Que es tipo?
        Se podria decir que el tipo es un concepto, que se presenta con las características propias de GENERALIDAD Y ABSTRACCIÓN. Se define como una noción de conducta o fenómeno, a la cual se llega por medio de abstracción primaria de una serie de elementos y datos, que se actualiza constantemente por la percepción de la realidad social.
        El tipo es un categoría de negocio jurídico , tiene una función económica y social con una razón justificación, la garantía y sanción jurídica.
        La función social de cada tipo.
        desempeña el mundo económico.
        Teoría del tipo.
        Se presenta como un método científico, de derecho mercantil, que contribuye al correcto conocimiento de la realidad que es cambiante.
        3. ¿Que es la tipicidad?
        es un fenómeno con un especial forma de organizar los actos jurídicos, regulándolos, y se efectuará a través del tipo.
        La tipicidad conecta dos categorías:
        el hecho social
        el tipo jurídico
        ¿que función cumple la tipicidad?
        Función individualizadora:
        observación de la realidad y extraer de ella cada rama y especie.
        Función jurídica:
        -configurar. -regular.
        Individualizar la conducta humana, sus elementos y aspectos.
        reafirmar los elementos y características de forma regulatoria.
        Se diferencia con el tipo, ya que es eminentemente jurídica.
4. El tipo y la tipicidad contractual.
1. Derecho penal.
  1. La conducta debe estar descrita en la ley, de hay su tipicidad, y la preeexistencia del delito.
2. Derecho de los contratos
  1. No existe tal rigidez, lo que quiere decir que la autonomía privada generando la libertad contractual permite a los particulares la creación o potestad normativa.
    1. Así existen los contratos.
      1. Cuyos tipos regula la ley.
        Pero el hecho de que el contrato sea regulado por el tipo, no quiere decir que se estipule lo suficiente en la ley; las pretensiones de las partes son cambiantes, así como su configuración contractual.
        "Por tipicidad contractual se define como la recepción y regulación de unos supuestos de hecho concretos en el ordenamiento jurídico."
        LA TIPICIDAD: convierte los tipos sociales en jurídicos, interpretando la realidad.
        Se crean a partir de las fuentes de las obligaciones y del ejercicio de la potestad normativa.
        Grados de la tipicidad.
        1. Primer grado, es el contrato en general.
        Contrato, art. 864 del C. de Com., con el nacimiento de obligaciones en la definición legal, y haciendo referencia al art. 1494 C.C. y el art. 830 y 831 del C. de Com. respecto del abuso del Derecho y enriquecimiento ilícito.
        Un acuerdo entre dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una obligación patrimonial. Art. 864 del C. de Com.
        Con ello se requiere de los elementos y la estructura básica de todos los contratos: Art. 1502 del C.C. Consentimiento, Capacidad, causa lícita y objeto lícito
        El hecho de que el contrato no se encuentre reglado, en el segundo orden, no implica que el negocio NO POSEA consecuencias legales, es decir, que gracias a la flexibilidad del ordenamiento privado, algunos tipos no son recogidos por la ley, y aún asi producen efectos al estar inmersos en los tipos sociales.
        Moldes contractuales no regulados por la legislación.
        2. Segundo orden o grado, los contratos.
        Ya poseen las estructuras básicas del tipo base o de primer orden art. 1502 del C.C., y en ellos la reglamentación jurídica le agrega algunos elementos esenciales.
      2. Cuyos tipos no ha regulado la ley.
        Estos poseen plena delimitación social, es decir, que de forma ocasional, sin la existencia de tipos legales o sociales.
5. La clasificación de los contratos en típicos y atípicos. Categorías contractuales.
1. 1. Tipos legales, contratos descritos en el C.C., C. de Com. o en norma especial.
  1. Está la tipicidad en primer grado (contrato en general), y la tipicidad en segundo grado (tipo legal).
    1. No existe realmente un contrato regulado por completo, siempre son incompletos, existen VACÍOS LEGISLATIVOS.
2. 2. No regulados, ni individualizados por la ley civil o mercantil, pero su práctica en el conglomerado social si es reiterada.
  1. Su funcion es identificable especialmente por la COSTUMBRE.
    1. La costumbre como fuente de derecho al igual que la ley, para el derecho mercantil. se generan al estar en la tipología social, se considera típica a partir de ese momento.
3. 3. Los acuerdos ocasionales que ocurren entre las partes, en ejercicio de la autonomía privada, de la potestad normativa, que le permite a los particulares ordenar sus propios intereses. Art. 16 C.C., siempre que se tengan ciertos límites, como normas de carácter imperativo, de orden público y buenas costumbres.
4. Conclusión, los contratos atípicos no existen pues o poseen regulación en el primer o segundo orden.
  1. Contratos típicos. Los tipos legales.
  2. Contratos atípicos. los tipos sociales y los ocasionales.
6. Critica a la clasificación tradicional.
1. Tradicionalmente se considera como el contrato atípico como aquel no regulado legalmente, pero esto cambió con la posibilidad normativa o de creación de contratos por los particulares.
  1. Lo atípico, no es lo mismo que lo innominado y lo nominado no es lo mismo que lo tipico.
7. Fundamentos Jurídicos de los contratos atípicos.
1. Autonomía privada, libertad contractual del Art. 4 del C. de Com.
8. Régimen Jurídico aplicable a los contratos típicos y atípicos.
1. Teorías doctrinales.
  1. Teoría de la absorción o de la observación.
  2. Teoría de la combinación
  3. Teoría de la analigía.
  4. Teoría del interés o fin dominante.
2. Posición de la jurisprudencia.
  1. La Jurisprudencia no aclara el problema, solo confunde más y no denota el problema del vacío legal.
3. Ley comercial
  1. Leyes imperativas. las clausulas libremente refactadas. Las reglas generales de los actos y contratos. Las reglas propias del contrato tipico mas proximo. la doctrina constitucional y principios.
9. Contratos nominados e innominados.
1. El contrato atípico, es el que impide que el derecho se vuelva estático, y las relaciones personales se estanquen. Éstos aparecen para suplir las necesidades del tráfico económico.
10. Clasificación de los contratos
1. Contratos de tipo doble o híbridos.
2. contratos extremadamente conexos.
3. contrato mixto.
4. Contrato atípico puro
5. Contratos típicos con prestaciones extrañas.
6. Contratos conexos en su finalidad económica.
11. Causa del negocio atípico.
1. las partes fijan la causa, y así el negocio goza del favor del derecho a condición de que sea lícito.
Bibliografía: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. (2015) Contratos Mercantiles atípicos. Ed. 8; Universidad Javeriana y editorial Legis. Pág. 1-38.

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