Teoría general de los contratos atípicos

Derecho contractual
1. Partiendo del principio de la libertad contractual plasmado en el postulado de la autonomía privada, permite a los particulares ejercer la potestad normativa.(Arrubla,2012,p.6)
  1. Típico
    1. Lo general, la conducta básica. los contratos típicos son aquellos regulados por la ley en sus aspectos esenciales. (Salcedo,2013,p.258)
  2. Atípico
    1. El mecanismo que recoge la conducta determinada. los contratos atípicos son aquellos que la ley no ha regulado en sus aspectos esenciales. (Salcedo,2013,p.258)
  3. Existencia de dos tipos de tipicidad
    1. Tipicidad de primer orden. (tipo jurídico fundamental y abstracto)
      1. El contrato: (ART.864 C. de Co.) Acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. ART: 1502 C.C. Capacidad, consentimiento, causa licita y objeto licito.
      2. Cumple la función de ser un principio de regulación de la actuación carente de tipicidad
    2. Tipicidad de segundo orden
      1. Los contratos en particular: Suponen la estructura y elementos de primer orden, pero a los cuales la regulación jurídica agrega algunos elementos especiales según la figura contractual.(Arrubla,2012,p.8)
      2. Que no se de la tipicidad de segundo orden no implica la falta de consecuencias legales, ya que producen efecto como tipos sociales
      3. Flexibilidad del tipo contractual
  4. Respetando las buenas costumbres
2. clasificación de los contratos (Típicos y atípicos)
  1. Convenios esporádicos
    1. Son los contratos ocasionales de los comerciantes. Tienen tipicidad de 1° orden, pero no de 2° al no estar regulados por la ley.(Arrubla,2012,p.10)
  2. Contratos no individualizados
    1. Son los no regulados en la ley pero practicados socialmente. Tienen tipicidad de 1° orden y de 2° orden (Social), ya que la costumbre mercantil es ley comercial.(Arrubla,2012,p.10)
  3. Tipos legales
    1. Los descritos y regulados en la norma civil, mercantil o especial. Cuentan con tipicidad de 1° orden (general) y de 2° orden (legal)..(Arrubla,2012,p.9)
  4. Sentencia 5817 De octubre 22 De 2001 Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Civil Y Agraria. El Contrato De Agencia De Seguros Es Atípico. No Se Le Aplican Las Prestaciones E Indemnizaciones De La Agencia Comercial. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles.
  5. Dotrina
    1. 1. Típicos con prestaciones extrañas: Contratos regulados por la ley, pero con prestaciones no reguladas por esta.
    2. 2. Externamente conexos: Elaborados en un mismo documento pero con relaciones jurídicas diversas.
    3. 3. Conexos en su finalidad económica.
    4. 4. Híbridos: Las prestaciones corresponden a dos clases de negocio.
    5. 5. Mixtos: Tiene los propósitos de dos tipos de contrato.
    6. 6. Atípico puro: Contenido extraño a los tipos regulados por el ordenamiento jurídico.
3. contrato atípico mercantil
  1. Cuando
    1. ° Criterio objetivo: Cuando el objeto sobre el que recae el contrato sean bienes mercantiles (ART. 20 C. de Co.)
    2. ° Criterio de conexión: Contratos celebrados por un comerciante, relacionados con actividades de comercio. (ART. 21 C. de Co.
    3. ° Criterio de los actos mixtos: Contrato sea para una parte mercantil, lo será para las dos.
    4. ° Criterio empresarial: Contratos atípicos celebrados por una empresa comercial
No hay contratos totalmente típicos, ni tampoco completamente atípicos.
Régimen Jurídico Contratos Tipicos y Atipicos
1. Doctrina clásica
  1. 1.Teoria de la observación: determinar cual es la prestación preponderante y aplicar el régimen del contrato típico.
  2. 2. Teoria de la combiancion: Contrato atípico con diferentes prestacione. Se aisla los diferentes contratos típicos.
  3. 3. Teoria de la analogía: Las reglas del contrato atípico son las que disciplinan la figura típica más parecida.
  4. 4. Teoría del interés: Acudir a la teoría general de las obligaciones y de los contratos.
2. Jurisprudencia Colombiana
  1. Analogía + Principios generales, obligaciones y contratos + Arbitrio judicial (Cote Suprema de Justicia. Casacion del 31 de mayo de 1938)
3. Jaime Alberto Arrubla Pacua
  1. 1. Disposiciones contractuales. 2. Ley mercantil. 3. Analogía de la ley mercantil. 4. Las disposiciones de la ley civil. 5. La costumbre mercantil. 6. Tratados o convenios no ratificados por Colombia. 7. Costumbre internacional. 8. Principios generales del derecho comercial. 9. Analogía en general.
Fundamento: La autonomía privada: Artículo 4 C. de Co. se trata de una facultad que se deriva del mismo ordenamiento jurídico para que las personas se autorregulen en sus relaciones54, sin dejar a un lado que debe ser limitada por normas imperativas de orden público. (Yucumá,2012, p.32)
Necesidad de adaptar los instrumentos jurídicos a las exigencias de la vida moderna
Diferencias entre
1. Tipo (General y abstracto)
  1. Todo tipo de negocio jurídico que sirve a una función económica y social propia, a funciones que son socialmente relevantes.(Arrubla,2012,p.3 )
  2. Karl Engisch: El tipo es un resultado; es aquella noción de conducta o de fenómeno, a la cual se llega por medio de la abstracción primaria de una serie de elementos y datos, y es consecuencia de la precepción de una realidad social determinada.(Arrubla,2012,p.3 )
  3. Los tipos contractuales deben ser una realidad social y económica, que el mundo jurídico debe obedecer
  4. La idea de tipo se emplea para diferenciar las diversas conductas que la ley eleva a la categoría de jurídicas, ofreciéndoles una regulación concreta y especial. relevantes.(Arrubla,2012,p.34)
  5. Es un método científico del derecho mercantil, que contribuye a su correcto conocimiento, partiendo de la realidad; permitiendo además, una correcta interpretación del negocio jurídico, aportando los criterios necesarios para su calificación.(Arrubla,2012,p.4 )
2. Tipicidad
  1. Se refiere a un especial modo de organizar la regulación de los actos jurídicos, a través de la noción del tipo.(Arrubla,2012,p.45)
  2. Es el mecanismo jurídico que con fundamento en el tipo social, elabora el tipo jurídico.(Arrubla,2012,p.4 )
  3. Factor de conexión entre el hecho social y el tipo jurídico.(Arrubla,2012,p.4 )
  4. Doble funcion
    1. Función individualizadora: Observar la realidad, extractando de esta el propósito
    2. Función jurídica: Configura y regula
  5. la tipicidad implica la regulación de figuras contractuales de primer o segundo orden mediante la ley (Camacho,2005,p.6.)
3. Nominado e Innominado
  1. Roma
    1. Innominado: causa admitida por la conciencia social.
    2. Nominado: Cuya eficacia es directa y obligatoria, según se la otorga la ley. se consideraban nominados aquellos que por tener un determinado fundamento jurídico (causa) y una acción procesal propia lograban una directa eficacia obligatoria otorgada por la ley. (Camacho,2005,p.6.)
  2. Derecho Moderno: Como clasificación gramatical
    1. Nombre reconocido o no por la ley, con el fin de establecer obligaciones..(Arrubla,2012,p.33
Bibliografia
1. * Arrubla, Jaime Alberto (2012) Contratos mercantiles “contratos atípicos”, Editorial Legis, Bogotá, pg 1-38.
2. *Yucumá, Catalina María. (2012).Procedencia En La Configuración De Contratos Atípicos En La Nación-Superintendencias Sin Personería Jurídica Y La Nación-unidades Administrativas Especiales Sin Personería Jurídica Sujetas Al Estatuto De Contratación Estatal. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá. pg. 32-42
3. * Camacho López, Maria Elisa. (2005). Régimen Jurídico Aplicable A Los Contratos Atípicos En La Jurisprudencia Colombiana, REVIST@e – Mercatoria Volumen 4, Número 1, Bogotá, pg.1-34.
4. * Salcedo Flórez, Álvaro. (2013). Los contratos atípicos y los mecanismos para su interpretación. Utadeo, Revista Análisis Internacional. Número 7. Bogotá, pg. 251-269.

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