Teoria Geral do Direito - Sinopses - 1ª Parte

1 - A Cultura Jurídica1.1 - A Ciência do Direito. Conceitos. DivisõesA cultura jurídica moderna é reflexo do conhecimento do Direito no conhecimento humano.As teorias jurídicas são espelhos das várias áreas do conhecimento, como por exemplo da Filosofia, Sociologia, História, Política, etc.Essas influências ultrapassam os aspectos didático-pedagógicos, novos ramos do Direito surgem, o vocabulário jurídico se amplia, decisões judiciais dão novas interpretações à lei. O diálogo do Direito com outras ciências aumenta o ''leque'' de saberes.Porém há um núcleo permanente do conhecimento jurídico que se purifica com o tempo denominado Teoria do Direito, este se dedica ao estudo científico e técnico do Direito, ou seja, Teoria da Ciência do Direito.Como Ciência, o Direito possui linguagem própria; formas de construção de seu conhecimento; métodos de interpretação, integração e aplicação de normas jurídicas; princípios, além de objeto formal de estudo, que o diferencia das outras áreas do saber.Os primeiros cursos jurídicos foram instituídos em São Paulo e Olinda, por um decreto imperial em 11 de agosto de 1827. 1.2.1 - CONCEITO"A Ciência do Direito tem por objeto o estudo sistemático do Direito Positivo, bem como das questões referentes à elaboração, interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas" - Maria da Glória Colucci.1.2.2 - Divisões1ª Sistemática Jurídica: estudo das normas2ª Técnica Jurídica: aplicação das normasConceito geral de Ciência: conjunto de conhecimentos, sistematicamente ordenados e metodicamente adquiridos, fundados em relações objetivas que pode ser comprovado e verificado.Direito Positivo: Direito posto (elaborado, construído, criado) e imposto (corresponde a uma estrutura de poder).Formas de expressão do Direito Positivo- LEI - Origem no Poder Legislativo, têm um processo próprio de elaboração.- Jurisprudência - conjunto das decisões e interpretações das leis - Costume - Princípio, ou regra, não escrito que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitem a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos.- Negócios Jurídicos - O negócio jurídico é todo ato decorrente de uma vontade auto regulada, onde uma ou mais pessoas se obrigam a efetuar determinada prestação jurídica colimando a consecução de determinado objetivoPrincípios Gerais de Direito - Os Princípios Gerais do Direito seriam as idéias basilares e fundamentais do Direito, que lhe dão apoio e coerência, respaldados pelo ideal de Justiça, que envolve o Direito. Seriam idéias fundamentais de caráter geral dentro de cada área de atuação do Direito. Doutrina - Conjunto de princípios e razoes que servem de base para um sistema jurídico. Teoria Geral do Direito, ainda não convertida em lei, em oposição a direito objetivo. Opinião particular defendida por jurisconsultos a respeito de um ponto controvertido do Direito.__________________________________________________________1.3.2 - ConclusãoO estudante de Direito deve dedicar-se continuamente à leitura, interpretação, pesquisa e redação de textos jurídicos, se pretender ter sucesso profissional, aperfeiçoando a linguagem jurídica.Igualmente, traduz a preocupação dos cultivadores jurídicos modernos, com a humanização do ensino e da prática profissional do Direito, mediante comprometimento com a realidade social e busca do sentido ético-libertário do homem pelo aprimoramento das instituições jurídicas e sociais.3 grandes vertentes do pensamento jurídico, consideradas as mais atuantes: a dogmática, a zetética e a crítica, com propostas distintas mas não totalmente estranhas entre si.A mais antiga é a dogmática, do século XVII - XIX (século de início do Positivismo), cuja adesão dos doutrinadores se acentuou com o passar do tempo; seguida da zetética, do século XX (década de 50) e da crítica, século XX (década de 80).1.4 Vertentes da cultura jurídica moderna1.4.1 - As principaisEvolução histórica da teoria do conhecimento do Direito, três tendências aparentemente antagônicas, mas que se complementam. 1ª Dogmática (tradicional): Baseada nos estudos de Hans Kelsen, que propôs uma teoria (pura) do conhecimento jurídico, construtora de conceitos jurídicos universais desvinculados de quaisquer aspectos temporais, espaciais, históricos, etc. Mais prática.Teoria dogmáticaTeoria originária a partir dos estudos de Hans Kelsen, procura rejeitar aspectos que não sejam meramente jurídicos, no momento de analisar determinado princípio.Hans Kelsen fundou a escola da teoria pura do direito positivo, cujo princípio metodológico fundamental é o da exclusão, dentro da ciência jurídica, de todos os elementos estranhos.Teoria zetéticaA corrente zetética desenvolveu-se a partir das ideias de Theodor Viehweg, que acreditava que a pesquisa científica do direito deveria vir acompanhada de uma respectiva problematização relacionada a seus conceitos, pondo-os em comparação com fatos, valores, fins, tradições, etc.A vertente Zetética vai além das fontes formais, problematizando-as, procurando identificar suas origens sociais, históricas, políticas etc. para contextualizar o Direito de cada época e lugar.3ª Crítica: Michel Miaille (sec. XX), com a obra Uma Introdução Crítica ao Direito (1979), a TGD tem por objeto o estudo do Direito como instrumento de transformação social, procurando combater as ideologias de opressão e exploração das classes mais pobres; revelando forte influência do marxismo.Teoria críticaA corrente crítica do direito, advoga que o estudo do direito deve servir de plataforma para um consequente transformação social, servindo ainda como meio de combate a ideologias de opressão e exploração das classes mais humildes.Suas origens remontam à Escola de Frankfurt (Adorno, Marcuse, Habermas e Horkheimer).1.4.2 Principais diferenças (comparações)A vertente dogmática reduz o Direito às fontes formais (lei, jurisprudência, costume, negócio jurídico, principios gerais de Direito e doutrina). Direito Positivo.Dogmática jurídica é a atividade que tem a pretensão de estudar o Direito Positivo vigente sem construir sobre o mesmo juízos de valor -> apreciação cultural.A vertente zetética vai além das fontes formais, problematizando-as, procurando identificar suas origens sociais, históricas, políticas, etc. Para contextualizar o Direito de cada época e lugar.A vertente crítica parte do pressuposto que o Direito é um instrumento de opressão das classes dominantes e que aos operadores do Direito cabe buscar a justiça sem cessar, pela interpretação das fontes formais.A vertente dogmática se identifica com todas as formas de positivismo jurídico (legal, estatal, judicial, linguístico, etc). {O positivismo jurídico nasceu na França, e para eles o Direito Positivo era apenas a lei}.A vertente zetética compreende o culturalismo, como por exemplo, tridimensionalismo, egologismo, raciovitalismo.Norma jurídica é o enlace lógico entre fatos e valores.A vertente crítica se revela nas correntes do Direito Alternativo, muito em voga hoje.Direito Alternativo = Substituto do Direito tradicional dogmático.As diferentes tendências ou vertentes nada mais são do que propostas distintas de interpretação, integração (hermenêutica) e aplicação (processual) do Direito Positivo, que os operadores do Direito podem utilizar.1.5 Considerações finaisA complexidade e abrangência do fenômeno jurídico exige do futuro profissional do Direito, uma sólida formação ética, não apenas científica e técnica.Fenômeno Jurídico = forma como o ser se manifesta.Visão Multidisciplinar: ocorre quando várias ciências ou saberes trazem para o curso de Direito seus princípios, métodos, leis, etc, para tratar o mesmo objeto do conhecimento. Objeto do conhecimento = Direito positivoOutras ciências estudando Direito. Interdisciplinar: intercâmbio (interlocução) de informações, conceitos, leis, etc, entre várias ciências que abordam o Direito na grade curricular. Diálogo entre ciênciasComplementar: enriquecimento do saber humano, dando humildade aos cientistas, já que nenhum conhecimento sobrevive isoladamente. Teia de conhecimentos, em que cada ciência é ligada à outra.Cada peça é uma ciência, e todas resultam na forma final do 'quebra-cabeça'Transdisciplinar: estudo sistemático rigoroso mediante a conjugação dos elementos precitados.A transdisciplinaridade é uma abordagem que só a Filosofia do Direito pode oferecer, uma síntese das demais.Graus do Conhecimento1) Empírico (de senso comum - vulgar)a) caso ísticob) ametódico - não obedece critériosc) assistemáticod) incerto2) Científicoa) generalizanteb) metódicoc) sistemáticod) que busca certeza/verdadesBacharel3) Filosóficoa) Crítico - sistemáticob) metódicoc) generalizantec) críticoMScPHDFIM DA PRIMEIRA UNIDADE.

Anotações do caderno1.1 A cultura jurídica de hoje é reflexo do conhecimento do Direito no conhecimento humano. As teorias jurídicas são espelhos de várias áreas do conhecimento. (aplicadas no Direito).Essas influências vão gerando reflexo em novos ramos do Direito, novas áreas surgem, novas ciências, novo vocabulário e as decisões judiciais têm novas interpretações.O diálogo do Direito com outras ciências aumenta o ''leque'' de saberes. Núcleo permanente do conhecimento jurídico = Teoria do DireitoToda teoria é uma tentativa de explicação de um problema. A teoria para deixar de ser provisória tem que ser testada. A teoria do Direito trabalha com o que já foi testado, filtrado. É um estudo científico e permanente. Contribuições de todas as áreas são importantes.1.2 - No curso de Direito estuda-se a Ciência do Direito.A Ciência do Direito é muito antiga e por sua complexidade é dividida em disciplinas. Para facilitar o entendimento, esta é dividida em um currículo. As disciplinas não esgotam, mas representam o mínimo do que os alunos deveriam saber.Como ciência o Direito possui uma linguagem própria. - Métodos próprios- princípios próprios - Conceitos- Objeto formal próprio -> Ciência do Direito Positivo11/08/1827 - foram instituídos cursos jurídicos em São Paulo e Olinda.A finalidade era formar líderes políticos no Brasil.Direito Positivo: Direito posto (elaborado, construído, criado) e imposto (corresponde a uma estrutura de poder).Formas de expressão do Direito Positivo- LEI - Origem no Poder Legislativo, têm um processo próprio de elaboração.- Jurisprudência - conjunto das decisões e interpretações das leis. Tem sua origem no Poder Judiciário, este basicamente possui primeiro grau (juiz singular) e segundo grau (acórdãos).- Costume - Princípio, ou regra, não escrito que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitem a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos. Tem sua origem no Poder Social (não escrito). Poder anônimo do povo.- Negócios Jurídicos - O negócio jurídico é todo ato decorrente de uma vontade auto regulada, onde uma ou mais pessoas se obrigam a efetuar determinada prestação jurídica colimando a consecução de determinado objetivo. São declarações de vontade que produzem efeitos jurídicos de natureza econômica (patrimonial).- Princípios Gerais de Direito - Os Princípios Gerais do Direito seriam as idéias basilares e fundamentais do Direito, que lhe dão apoio e coerência, respaldados pelo ideal de Justiça, que envolve o Direito. Seriam idéias fundamentais de caráter geral dentro de cada área de atuação do Direito. Possuem origem diversificada.3 origensDireito Natural: filosofia do DireitoDireito Comparado: corresponde aos Direitos Positivos de vários povos que tem raízes comuns.Direito Positivo (de cada país): normas- Doutrina - Conjunto de princípios e razoes que servem de base para um sistema jurídico. Teoria Geral do Direito, ainda não convertida em lei, em oposição a direito objetivo. Opinião particular defendida por jurisconsultos a respeito de um ponto controvertido do Direito. Aqueles estudos realizados pelos cientistas (estudiosos) do Direito sobre as demais fontes. Contribui para o crescimento científico da Ciência do Direito. Todas as teorias são doutrina.-> Técnica elaborativa-> Técnica hermenêutica {interpretação e integração} -> pertence à hermenêutica preencher as lacunas da lei.-> aplicação: é a técnica processual. Representada por vários códigos.Das normas jurídicas: As normas jurídicas são padrões de conduta que devem ser cumpridos, portanto observados e que quando descumpridos acarretam uma consequência. Conceito geral: Ciência é o conjunto de conhecimentos metodicamente adquiridos, sistematicamente ordenados, fundados em relações objetivas que podem ser comprovados.-> Vertentes do Pensamento JurídicoCorrespondem às várias formas de interpretação e aplicação do Direito, conforme as tendências dominantes em determinadas épocas.

2.1 - A Linguagem Jurídica e a TD- A linguagem do direito  (forense) é resultado de longa evolução, iniciada com os primeiros textos romanos, ex. Lei das XII tábuas (462 a.C).- Com o surgimento do Direito Pretoriano, a partir de 367 a.C, novas questões jurídicas foram surgindo, e a Lei das XII tábuas passou a não ser suficiente, impondo portanto, uma nova linguagem.- Com a elaboração de pareceres pelos jurisconsultos romanos, maior complexidade foi conferida à linguagem jurídica, formando-se repertório de decisões que hoje corresponde à doutrina.- Foram os Glosadores e Pós-glosadores que iniciaram nova prática de analisar os textos jurídicos dando especial atenção ao significado das palavras.- A linguagem jurídica foi se formando a partir de brocardos, princípios, expressões, etc, que refletiam a prática jurídica da época, mas que se perpetuaram e são ainda utilizados.Com a Escola Racionalista francesa, a linguagem jurídica se tornou mais rigorosa; prosseguindo em sua elaboração com a Escola Histórica Alemã e intensificando-se com o Positivismo o formalismo das expressões jurídicas.A Escola dos Pandectistas, que desenvolveu inúmeros conceitos jurídicos, sendo conhecida como positivismo conceitual ou conceitualismo jurídico, dando ênfase à linguagem do Direito como Estruturadora de ''conceitos''Com a Escola dos Pandectistas foram tetomados antigos conceitos romanos, brocardos, princípios, etc, questionados e adaptados à realidade do séc XIX. A Teoria do Direito, surgiu à época, como teoria do Direito Civil.A evolução da TD está diretamente ligada à crescente exigência de rigor, método e critérios na elaboração da linguagem jurídica.Em 1874 Adolf Merkel publicou um trabalho jurídico abordando as relações entre filosofia do direito e a ciencia do direito positivono entanto até 1914 a TD não conseguiu se dissociar da Sociologia do direito, da Filosofia do Direito e do Direito Comparado.Somente quando Hans Kelsen publicou a obra PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DA TEORIA DO DIREITO E DO ESTADO (1911) é que se pode dizer que a TD começou a adquirir feição mais próxima da atual.2.2 A TD na atualidadeA TD é de surgimento recente, adquirindo características de Epistemologia Jurídica há pouco tempo.Foi necessário primeiro que a linguagem e a metodologia científica se estruturassem para que a TD obtivesse autonomia científica, com objeto próprio.2.2.1 Denominaçõesa) teoria geral do direito (allgemeine rechtslehre) (alemanha)b)Enciclopédia Jurídica (Itália)c) Analytical Jurisprudence (Inglaterra)A diretriz metodologica que lhe conferiu status científico foi a ''pureza'' no trato do objeto e do método de estudo do Direito, com KELSEN"O cientista do direito deve-se ocupar exclusivamente da norma posta. Os fatores interferentes na produção da norma, bem como os valores que nela se encerram são rigorosamente estranhos ao objeto da ciência jurídica.As críticas ao pensamento Kelseniano foram e são inúmeras, terando diferentes Escolas e propostas conceituais, metodológicas etc, consistindo nas vertentes do pensamento jurídico (dogmática, zetética e crítica).A TGD propõe um saber jurídico geral.2.2.2 - Saber Jurídico Geral - AplicaçõesO caráter generalizante da TD permite ao cientista estudante ou operador do Direito, conhecer o Direito com um mínimo de rigor, método e precisão.Conhecer significa organizar (sistematizar), unificar, comunicar, interpretar, aplicar, etc o saber jurídico nas diversas áreas que o Direito Positivo comporta.Sistema jurídico = organização de normas assim, da generalização se evoluiu para a particularização dos diferentes conceitos, princípios, classificações, etc, em cada Direito Positivo, moldando-os às peculiaridades de determinado sistema.Pode-se falar de TD francês; TD alemão, etc.A exemplo do que ocorre em outros países, a td se desdobra em inúmeras aplicações (particularizações), nos vários ramos (microssistemas) do Direito Positivo brasileiro, como: TD constitucional, TD penal, TD tributário, etc. Sistemas à subsistemas à microssistemas à normas jurídicas.  Para compreender as diversas "teorias", aplicadas aos vários ramos do Direito, deve haver um conhecimento básico de TD, por esse motivo, TD é um pré-requisito de várias matérias do curso.                     Teoria Assunto --------------------------- Problema Conhecimento empírico              Conhecimento científico 2.3 Natureza. ObjetoA TD é considerada disciplina jurídica fundamental."Teoria" vem do grego theoresis, significando a conversão de um assunto em problema, a fim de superar os aspectos particulares e chegar à essência do fenômeno estudado.Toda ciência possui sua epistemologia (teoria da ciência).Assim, a TD (dogmática) surgiu para:(...) explicar o Direito e construir os conceitos jurídicos fundamentais, tendo por base o Direito Positivo (leis, códigos, precedentes judiciais, etc); bem como coroar a Ciência do Direito com a síntese dos resultados das ciências jurídicas particulares, fornecendo visão global, sistemática e unitária do Direito.Elabore um conceito de teoria do Direito, com base nos conceitos dados. (existe exatamente para quê)                 A Teoria do Direito tem por objeto a elaboração de conceitos jurídicos fundamentais, com base na comparação dos diversos Direitos Positivos, independentemente de tempo (o que é permanente) e de lugar (universal).  OBJETO: diante do exposto fica evidente que cabe à TD: generalizar, organizar e unificar cientificamente o estudo do Direito.2.4 ConceitosMaria Helena Diniz afirma que a TD:(...) elabora noções comuns a todas as ordens juridico-positivas, por estudar as condições ncessárias ao fenômeno jurídico, independentemente de tempo e lugar.Paulo Dourado de Gusmão ensina que:A TGD tem por objeto estabelecer os elementos formais, essenciais e comuns a qualquer norma jurídica, bem como formular os conceitos jurídicos fundamentais, indispensáveis ao raciocínio jurídico.Hans Kelsen sintetiza, dizendo que(...) esta teoria, resultado de uma análise comparativa das diversas ordens jurídicas positivas, fornece os conceitos fundamentais por meio dos quais o Direito Positivo de uma comunidade jurídica pode ser descrito.Sistema jurídico é uma categoria.                                    Categoria: Conceito jurídico mais geral do qual decorrem outros conceitos. (kant) 2.5 Método, Conteúdo, Doutrinadores Não confundir objeto (sobre o que trata – o que se estuda) – objetivo (finalidade). Método dogmático - modelo de pensamento que é baseado em conceitos. (tradicional) corresponde ao saber jurídico. Método dedutivo – surgiu na filosofia. A priori de verdades consideradas científicas – Descartes (sec XVII – XVIII). Do Geral (estabelecimento de princípios - leis) para o Particular (fatos, circunstâncias, elementos, etc). Ex: Lei – Norma geral (se aplica a todos), abstrata. Dogma da subsunção – aplicação do método dedutivo. Procedimento de ordem mental que é utilizado pelo interprete ou aplicador da lei, para submeter a lei que é geral e abstrata à um caso individual e concreto. Raciocínio logico-dedutivo, se vale desse modelo cartesiano. Submete a norma a um caso específico.Lei = geral e abstrataCaso = individual e concreto 2.5.1 Conteúdo Teoria do sistema jurídico Sistema jurídico corresponde à organização de normas jurídicas que guardam entre si relações de hierarquia. Hierarquia: umas normas são superiores e outras são inferiores. Sendo que as superiores determinam o conteúdo das inferiores. Coerência: ausência de antinomias (normas contraditórias| incoerências), ou seja, incompatibilidade entre normas. Interdependência: as normas são encadeadas dentro do sistema à semelhança de elos de uma corrente, na verticalidade e na horizontalidade.  2.5.2 DoutrinadoresHans Kelsen Grundnorm (norm- norma | grund – fundamental) Características - mais superior do sistema - não escrita - hipotética (pressuposto lógico para se pensar a hierarquia do sistema).- critério de validade do sistema (nenhuma norma pode permanecer dentro do sistema se não estiver de acordo com a norma fundamental).- direito internacional costumeiro      

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