HOMICIDIO

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EL HOMICIDIO TERRORISTA

En relación al delito de

homicidio, la ley que determina conductas terroristas y fija su penalidad - Ley

N°18.314 - establece una serie de modificaciones a las reglas generales, tanto

en materia penal sustantiva, cuanto en materia procesal penal. Estas

modificaciones al estatuto ordinario se justifican de momento que el legislador

ha estimado que las conductas tipificadas en esta ley pueden atentar grave y

especialmente en contra de la sociedad, el estado y sus autoridades. En dicha virtud,

entonces, se puede afirmar que en materia penal la ley antes citada lo que hace

es aumentar las penas de ciertos delitos cuando ellos sean ejecutados en un

contexto terrorista.

Así las cosas, existe

homicidio terrorista cuando el homicidio se comete con la finalidad de producir

en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de

estos delitos, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por

la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una

categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o

inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

En este caso, el homicidio,

individualmente considerado, se castiga con la pena establecida en el Código

Penal, aumentada en uno, dos o tres grados, pero si a propósito del

apoderamiento (secuestro) de una nave, aeronave, bus u otro medio de transporte

se causa la muerte de una persona, se impondrá la pena de presidio mayor en su

grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Para efectuar el aumento de

penas indicado, el tribunal debe determinar primeramente la pena que hubiere

correspondido a los responsables, con las circunstancias del caso, como si no

se hubiere tratado de delitos terroristas, y luego procederá a elevarla en el

número de grados que corresponda.

Sin perjuicio de lo anterior,

la propia ley especial mencionada establece criterios de atenuación e, incluso,

exención de pena, cuando los involucrados en el ilícito de algún modo colaboren

con la investigación o realicen actos de mitigación respecto de las

consecuencias del delito. Así, por ejemplo, el artículo 4 de la ley dispone que

podrá disminuirse la pena hasta en dos grados respecto de quienes llevaren a

cabo acciones tendientes directamente a evitar o aminorar las consecuencias del

hecho incriminado, o dieren informaciones o proporcionaren antecedentes que

sirvieren efectivamente para impedir o prevenir la perpetración de otros

delitos terroristas, o bien, para detener o individualizar a responsables de

esta clase de delitos.

En el mismo sentido, el

artículo 9 de la ley establece que quedará exento de responsabilidad penal

quien se desistiere de la tentativa de cometer algunos de los delitos previstos

en esta ley, siempre que revele a la autoridad su plan y las circunstancias del

mismo. Añade que en los casos de conspiración o de tentativa en que intervengan dos o más personas como autores,

inductores o cómplices, quedará exento de responsabilidad penal quien se

desistiere cumpliendo con la exigencia ya mencionada, siempre que por su

conducta haya conseguido efectivamente impedir la consumación del hecho o si la

autoridad ha logrado igual propósito como consecuencia de las informaciones o

datos revelados por quien se ha desistido. De producirse la consumación del

delito, se aplicará el criterio del artículo 4, ya señalado.

Parricidio

El delito de parricidio ha suscitado

algunas interrogantes en cuanto al fundamento de su mayor incriminación, esto

es, la razón que justifica sancionarlo de manera más rigurosa que al resto de

los homicidios. El parricidio, como una especie del género homicidio, protege

la vida humana; pero es indudable que ello es insuficiente para fundar la

existencia de este tipo independiente.

Ahora bien, por una parte, no puede sostenerse

que la especificidad de esta figura se justifique en la protección del

parentesco, puesto que en la tipificación del delito se incluye la relación

entre cónyuges o convivientes, que no constituyen vínculo parental. Por otra,

tampoco podría fundarse en una mayor culpabilidad basada en la existencia de

una “especial relación afectiva”, pues tal afecto constituye una consideración

subjetiva que bien puede faltar y de todas formas configurarse el parricidio.

De

ahí que se sostenga que el parricidio es un delito que, teniendo como objeto

jurídico la tutela de la vida, se le reconoce un mayor desvalor por atentar,

además, contra los elementos fundamentales de la estructura familiar: las

relaciones paterno-filiales, las relaciones de pareja y el matrimonio. Esto

queda de manifiesto si se considera que el tipo penal de parricidio es una de

las figuras que más ha sufrido cambios en el último tiempo. Tales cambios han

estado orientados a extender el ámbito de cobertura de la norma en atención a

los altos niveles de violencia que se experimenta en la familia. La evolución

del tipo penal ha conducido a la elevación de las penas, la inclusión como

víctima del cónyuge, conviviente o ex cónyuge o conviviente y a la consagración

de la figura de femicidio.

Sin embargo, en la actualidad se cuestiona

que esos intereses tengan la entidad de bien jurídico penalmente relevante, que

justifique la configuración de un tipo específico frente al homicidio, así como

que el Derecho penal constituya un instrumento preventivo y de tutela apto para

salvaguardar el orden familiar. Por estas razones, entre otras, la tendencia

legislativa en derecho comparado es la de suprimir esta figura. El

comportamiento descrito en ella pasa entonces a ser sancionado como homicidio,

con la concurrencia, si procede, de la agravante genérica de parentesco u otra

que proceda.

Conducta

típica

El artículo 390 del Código Penal dispone lo

siguiente: ”El que, conociendo las

relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de

sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su

conviviente, será castigado como parricida, con la pena de presidio mayor en su

grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito en el inciso

precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito

tendrá el nombre de femicidio.”

La conducta que configura el delito de

parricidio no presenta diferencia alguna con la propia del homicidio. Sin

embargo, en este caso se discute si puede cometerse por omisión. En general, se

sostiene que para el castigo de la conducta omisiva es necesario que el sujeto

tenga la obligación jurídica y la posibilidad real de actuar o, como suele

decirse, que se encuentre en una posición

de garante en relación con la víctima. Sobre la posibilidad del castigo de

la omisión en el parricidio, existen en doctrina dos posiciones.

Según algunos, dicha posibilidad atentaría

contra el principio non bis in idem, por

cuanto el parentesco sería, por una parte fuente de la posición de garante y

por tanto fundamento del castigo; y, por otra, fuente de la agravación al

determinar como título de castigo el parricidio que, como sabemos, constituye

un homicidio agravado.

Otros, en cambio, sostienen que la calidad

de pariente, conviviente o cónyuge y las obligaciones que dicha calidad impone

producen un efecto indivisible, apto tanto para fundar la posición de garante

como para calificar el hecho como parricidio. Por lo demás, dicha conclusión se

consolida cuando se asume una teoría material de la posición de garante, según

la cual esta posición no se fundamenta sólo en la relación formal de parentesco, convivencia o matrimonio, sino que requiere

una relación material real, de

dependencia o comunidad de vida entre las personas involucradas. Para efectos

de calificar el delito como parricidio, en cambio, basta con lo primero, de

modo que la relación parental, de convivencia o conyugal se muestra como dato

independiente de la posición de garante. Esto ahora aparece más reforzado con

la última modificación al artículo 390 en cuanto a que también tiene aplicación

el tipo cuando la víctima sea ex cónyuge o ex conviviente del autor. Esta es

también la posición jurisprudencial mayoritaria.

La relación de

parentesco, convivencia o matrimonio

El art. 390 del Código Penal señala, como

elemento del tipo, la existencia de una especial relación entre el autor y la

víctima del delito. Dicho vínculo puede ser de parentesco, convivencia o de

matrimonio. Lo importante es que, en el caso del matrimonio o la convivencia,

esta relación pudo haber terminado y, aún así, se configura el tipo. Así por lo

menos lo dispuso el legislador tras la modificación introducida al Código Penal

por la Ley N°20.480 de 18 de diciembre de 2010

La disposición en estudio no distingue entre

parentesco por consanguinidad o por afinidad. Sin embargo, la doctrina es

unánime en el sentido de que la norma se ha circunscrito al parentesco por

consanguinidad. En apoyo de este criterio suele argumentarse que la Comisión

Redactora de nuestro Código dejó expresa constancia de que el parricidio no es

un atentado contra los derechos y obligaciones jurídicas entre padres e hijos,

sino contra los vínculos derivados del hecho

de la paternidad. Además, se agrega que cuando la ley ha querido comprender el

parentesco por afinidad la ha hecho expresamente, como en los casos de los

artículos 13, 17, 250 y 364. Finalmente, la disposición prescinde del

parentesco adoptivo, de lo cual se dejó expresa constancia en las Actas de la

Comisión Redactora, coincidiendo de esta forma con el sentido original de la

figura que sólo se justifica en la existencia de un vínculo de sangre.

De lo anterior se concluye que el

parricidio es un homicidio agravado por atentar primordialmente contra vínculos

naturales —además de vulnerar el bien jurídico vida— y sólo excepcionalmente

contra una relación de orden jurídico como es el matrimonio o de hecho como es

la convivencia.

Cuando víctima y victimario son cónyuges

esta forma de parricidio se denominada uxoricidio. Por su parte, si

la víctima de parricidio es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor,

el delito tendrá el nombre de femicidio. Sin embargo, en

uno y otro caso, la pena es la misma del parricida.

Aspecto subjetivo

La descripción típica del parricidio

incluye la frase “conociendo las relaciones que los ligan”, fórmula cuyo

alcance ha sido objeto de discusión.

Mientras la posición tradicional entiende

que, además de excluir la hipótesis culposa, tiene el efecto de restringir el

ámbito de aplicación del delito de parricidio sólo al cometido con dolo

directo. Sobre la base de consideraciones político-criminales (por la especial

gravedad de esta figura) y criminológicas, se pretende así que la muerte que se

causa con dolo eventual entre parientes, convivientes o cónyuges se castigue a

título de homicidio simple según corresponda.

Parte de la doctrina y la jurisprudencia,

sin embargo, admiten las hipótesis de parricidio con dolo eventual, siempre que

la duda o eventualidad propia de este dolo se refiera sólo a los medios o la

forma de concreción de la muerte de la víctima, y no incida en el conocimiento

de la relación parental, de convivencia

o conyugal.

Infanticidio

El art. 394 CP describe la figura de

infanticidio: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes

legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del

parto, matan al hijo o descendiente.”

Como ya sabemos, un tipo es privilegiado

cuando, en relación con otro que objetivamente presenta las mismas exigencias,

establece una pena más benigna por alguna circunstancia especial que justifica

la menor incriminación.

Tradicionalmente se ha sostenido que el

infanticidio sería un parricidio

privilegiado ya que por la relación de parentesco con la víctima, de no

existir este tipo, los sujetos activos —salvo los ascendientes ilegítimos—

serían castigados de acuerdo con el art. 390. Es decir, que de no existir el

tipo de infanticidio, el homicidio del hijo o descendiente perpetrado por el

ascendiente dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto sería

parricidio. Sin embargo, ello no siempre es así. Por una parte, porque los

ascendientes ilegítimos no están contemplados en el parricidio y, por otra

porque, según la posición tradicional, este último delito sólo puede cometerse

con dolo directo, de manera que en caso de dolo eventual el tipo aplicable a

falta de infanticidio sería el de homicidio. En consecuencia, aunque ciertos

casos de parricidio reciben un tratamiento privilegiado, no puede sostenerse

con absoluta propiedad que el infanticidio sea un parricidio privilegiado.

Es necesario, entonces, determinar si el

infanticidio es un homicidio privilegiado. En primer lugar, existe acá un tipo

privilegiado porque el rango de penal en el homicidio simple es mayor que en el

infanticidio luego de la modificación introducida por la ley 20.779 de 2014. En

cambio, no ocurre lo mismo en relación con el homicidio calificado, porque si

concurre una de las calificantes de dicha figura la pena según ella aplicable

sería muy superior a la del infanticidio, aun considerando este último delito

en concurrencia con la agravante homóloga a la correspondiente calificante. De

ahí que se afirme, en general, que se trata de un homicidio privilegiado.

Cabe dilucidar ahora qué es lo que

justifica este tratamiento penal más benigno. En la mayoría de las

legislaciones que contemplaban este delito especial, el privilegio sólo

beneficiaba a la madre que en ciertas circunstancias (estado puerperal o móvil

de honor) daba muerte a su hijo recién nacido. En cambio, la disposición de

nuestro Código no se explica por estas circunstancias, pues incluye al padre y

otros parientes entre los sujetos activos y porque no exige ninguna motivación

especial para que se configure el tipo.

Considerando las características del infanticidio

y la historia de su establecimiento, el único fundamento de su tratamiento

penal más benigno en la legislación chilena parece ser que hasta las cuarenta y

ocho horas después del parto, una persona vale

menos que las demás. Es evidente que ello atenta en contra del principio de

dignidad humana que la Constitución expresamente consagra. Este argumento se

añade a los que han conducido, en la gran mayoría de las legislaciones, a

eliminar esta figura, por considerar que en la actualidad está desprovista de

fundamento valorativo y político-criminal.

Aborto

En nuestro Código Penal, el aborto se

encuentra ubicado en el Título VII relativo a los delitos contra el orden de la familia y la moralidad pública, apartándose

del modelo español que lo incluye entre los delitos contra las personas, para

seguir el modelo del Código belga. Esta situación acarrea dos gravísimas

consecuencias. Por una parte, respecto del aborto no se castigan las figuras

culposas, porque este delito no queda comprendido entre los delitos contra las

personas a que alude el art. 490. Por otra, el feto no queda protegido de los

atentados contra su salud e integridad corporal, porque las figuras de lesiones

se encuentran contempladas dentro de los delitos contra las personas.

Sin embargo, al proceder de esta manera,

la Comisión Redactora no parece haberse guiado por consideraciones relativas al

bien jurídico objeto de la tutela penal, sino más bien por un criterio

sistemático. Por ello es que la doctrina concuerda en que el interés protegido

es “la vida humana en formación, la

persona aún no nacida”.

Esto aparece confirmado por las propias

expresiones de la Comisión Redactora que dejó constancia en el sentido que “el

feto tiene un principio de existencia...

y el que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito”. Además, pese a la

ubicación de este delito, mal podría sostenerse que lo tutelado sea el orden de

la familia o la moralidad pública, porque el aborto se castiga tanto cuando es

cometido por una mujer soltera como cuando es casada. Actualmente se agrega un

argumento de orden constitucional en favor de esta postura fundado en el art.

19 Nº 1 C.P.R., el que expresamente dispone que la Constitución protege la vida del que está por nacer, y la

mínima protección de esa vida es el castigo de quienes atentan en su contra.

En virtud de las consideraciones

anteriores, y teniendo en cuenta además que la referencia a la vida del que

está por nacer se hace entre los derechos que la Constitución asegura a todas las personas, cabe destacar que existe

un proyecto en trámite para trasladar el delito de aborto en el Código Penal al

Título VIII referido a los delitos contra las personas.

Conducta típica

Los artículos 342 a 345 CP que castigan

las diversas hipótesis de aborto, no contienen una definición de la conducta.

Sobre el punto se han planteado diversas interpretaciones.

Una primera posición, sostenía que lo que

constituye el aborto es la expulsión o

extracción del feto antes de que ello se produzca naturalmente. Por lo

tanto, el aborto consistiría en la interrupción del desarrollo intrauterino y

no en dar muerte al feto. De acuerdo con esta concepción, el aborto sería un delito de peligro contra la vida al no exigirse la muerte

efectiva del feto. Se critica esta posición, porque en su virtud puede llegar a

castigarse a una persona aun cuando actúe con un propósito lícito como puede

ser adelantar el parto con la certeza de que el producto de la concepción

nacerá vivo.

Una postura ecléctica, entendía por aborto

la interrupción del embarazo con el propósito

de matar al feto. Se le denomina ecléctica porque constituye una posición

intermedia entre las dos extremas: no se exige la muerte, basta la interrupción

del embarazo, pero el dolo debe extenderse además a la muerte. Por tanto, sigue

siendo un delito de peligro. Si bien de esta forma se superan algunos

inconvenientes de la primera posición, ésta suele ser criticada porque no

resuelve el problema de los casos de muerte del feto sin expulsión.

La opinión mayoritaria en la doctrina y en

la jurisprudencia desde mediados del siglo XX, es que el aborto consiste en dar muerte al feto. Esta parece ser la

posición más coherente con lo que se sostiene sobre el bien jurídico tutelado,

que es la vida del que está por nacer y resuelve, además, los casos de feticidio

sin expulsión. Conforme a esta concepción, el aborto sería un delito de lesión

con respecto a la vida y, desde otra perspectiva, un delito material o de

resultado, con lo cual se exigiría, además, una relación de causalidad entre la

conducta abortiva y el resultado muerte.

En cuanto a la posibilidad de cometer aborto por omisión, la doctrina en

general niega ese supuesto por la incompatibilidad de una conducta omisiva con

la forma en que la ley describe el delito: causar

u ocasionar un aborto.

Por

otra parte, nuestra ley no hace ninguna alusión a los medios de perpetración

del aborto y lo cierto es que no existe ninguna limitación al respecto. La

doctrina, en cambio, suele distinguir entre medios directos o específicos

—aquellos que tienden a destruir al feto (ej. tenazas) — e indirectos o

genéricos —aquellos que actúan sobre la madre, pero que indirectamente afectan

la vida del feto (ej. golpes) —.

Figuras de aborto

con violencia (arts. 342 Nº 1 y 343)

·

Causado

por terceros sin consentimiento

(art. 342 Nº 2)

con

consentimiento (art. 342 Nº 3)

·

Causado

por la mujer embarazada (art. 344)

·

Causado

por facultativos (art. 345)

Aborto causado por

terceros

El art. 342 CP establece:

“El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere

violencia en la persona de la mujer

embarazada.

2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza,

obrare sin consentimiento de la mujer.

3º Con la de presidio menor en

su grado medio, si la mujer consintiere”.

Alcance de la

expresión "maliciosamente"

Las tres hipótesis que contiene el art.

342 CP tienen en común la exigencia de que el aborto se haya causado maliciosamente. Sobre el significado de

esta expresión, se han planteado dos posiciones en la doctrina nacional.

Una primera interpretación sostiene que la

expresión maliciosamente constituye una referencia a la antijuridicidad, y no una

exigencia relativa al dolo. Esta doctrina se funda en que el Código español, modelo

del nuestro en esta materia, empleaba la expresión “de propósito”, que

indudablemente alude al dolo. Al sustituirla por “maliciosamente”, la Comisión

Redactora dejó constancia que el cambio tenía como finalidad evitar el castigo

de personas que procedían de buena fe, lo cual puede interpretarse como una

intención de excluir las conductas justificadas (abortos lícitos).

En suma, de acuerdo con esta concepción,

la voz maliciosamente carece de significado a nivel de dolo; la figura más

grave del art. 342 (aborto con violencia) requiere dolo directo, pero no en

virtud de la expresión maliciosamente, sino por comparación con la figura del

art. 343 que también contiene una hipótesis de aborto violento. Las restantes

figuras del art. 342 (Nº 2 y 3) podrían cometerse con dolo directo o eventual.

Contra esta interpretación se argumenta

que el art. 10 Nº10 CP contempla una causal de justificación genérica

—cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho— que hace inútil

cualquier referencia específica a la antijuridicidad. Además, la inexistencia

de abortos lícitos en nuestro ordenamiento luego de la derogación de la norma

del Código Sanitario que establecía la legitimidad del aborto terapéutico,

demostraría que la expresión maliciosamente mal puede estar referida a la

antijuridicidad.

Por último, esta posición tiene el

inconveniente que, de seguirse, implicaría castigar con menos pena el aborto con violencia cometido con dolo eventual

(art. 343), que el aborto cometido con dolo eventual sin violencia (art. 342 Nº 2 y 3) (aquí debes tomar el Código y

hacer la comparación correspondiente).

Una segunda posición, sostiene que la

expresión maliciosamente constituye una exigencia de dolo directo, de

manera que las tres figuras del art. 342 (y no sólo la primera como sostenía la

tesis anterior) requerirían esa forma de dolo. Esta interpretación se basa en

la incompatibilidad de un actuar malicioso con la idea de aceptar un resultado

representado como posible que constituye el dolo eventual.

Sin embargo presenta el inconveniente de

dejar impunes los abortos con y sin consentimiento (art. 342 Nº 2 y 3) cuando

son cometidos con dolo eventual, porque las figuras del 342 sólo pueden

cometerse con dolo directo y la del 343 sólo se refiere al aborto con

violencia.

El aborto con

violencia del art. 342 Nº 1

En relación con la naturaleza de la violencia,

se discute si dentro de los términos que emplea la ley cabe la fuerza moral, es

decir, las amenazas. Si bien numerosos preceptos del Código emplean la idea de

violencia como distinta de las amenazas (ej. arts. 138, 144, 384 inc 2º, 392),

en otras oportunidades se utilizan ambas expresiones como sinónimas, lo que

demostraría que nuestro sistema no ha adoptado un concepto unívoco de

violencia. Sin embargo, la doctrina concuerda con que el aborto causado en

virtud de una amenaza de violencia física inminente queda incluido en la

hipótesis de aborto con violencia, siempre

que la amenaza apunte a la integridad física de la propia mujer embarazada.

El aborto causado en virtud de otra clase de amenazas, quedaría comprendido

dentro del caso de aborto sin consentimiento. De cualquier manera, la violencia necesariamente debe estar

dirigida a vencer la resistencia de la mujer embarazada o a forzarla a causar

su propio aborto. Esta interpretación impide la impunidad del aborto

causado con dolo eventual mediante coacción, el que quedaría comprendido en el

art. 343.

Por otra parte, si la mujer acepta que se

emplee violencia para producir el aborto, el tipo aplicable al tercero no es el

Nº 1 del art. 342, sino el Nº 3, es decir, aborto con consentimiento.

Otro problema que suscita esta forma de

aborto, es el de la producción de lesiones o la muerte de la mujer embarazada como consecuencia del aborto. Si se trata

de lesiones menos graves y leves (494 Nº 4) resultarán absorbidas por el aborto

con violencia, que ordinariamente produce alguna clase de lesiones. No ocurre

lo mismo cuando lo causado a consecuencia del aborto son lesiones graves o la

muerte de la mujer. Al efecto conviene distinguir dos situaciones:

a) Si la muerte o las lesiones son causadas

con dolo. En el caso de muerte de la mujer embarazada, algunos estiman que el

homicidio doloso absorbe el aborto doloso, porque la tutela penal de la vida de

la mujer incluiría la del germen de vida que lleva en ella. Por tanto, habría un sólo delito: homicidio. Otros,

en cambio, consideran que existiría un concurso ideal entre ambos delitos. En

el caso de las lesiones, la doctrina en general se inclina por la existencia de

un concurso ideal de delitos entre lesiones dolosas y aborto doloso, si bien

hay quienes sostienen la existencia de un concurso aparente de leyes penales

entre las mismas figuras. A la luz de nuestra legislación la discusión es

estéril, pues en ambos casos la pena a aplicar, aunque por distintos caminos,

es la misma: la mayor asignada al delito más grave. La única diferencia es que

la aplicación del mayor rigor será en un caso obligatorio y en el otro

facultativo.

b) Si la muerte o las lesiones son causadas

con culpa. En ambas hipótesis, la doctrina predominante sostiene la existencia

de un concurso ideal de delitos entre aborto doloso y homicidio culposo, si

bien no todos concuerdan en que se trate de un delito preterintencional el que, de todas formas, se sanciona como

concurso ideal de delitos.

Si la violencia es ejercida con otros

fines que no sean vencer la resistencia de la mujer o forzarla a causarse su

propio aborto, habría concurso material de delitos.

El aborto con

violencia del art. 343

El delito descrito en el art. 343 en nada

difiere del contemplado en el art. 342 Nº1 desde el punto de vista objetivo. En

ambos se exige el ejercicio de violencia y la producción del aborto.

La

disposición castiga al que “con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no

haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la

mujer sea notorio o le constare al hechor”. Existe consenso en que la expresión

“aun cuando” debe ser interpretada como “siempre que”, puesto que de lo

contrario sería una simple reiteración de la contemplada en el art. 342 Nº1.

La diferencia se plantea en el plano de la

intención del agente. Sobre la naturaleza de la figura existen diversas

concepciones en la doctrina.

a) Algunos sostienen que se trata de un delito preterintencional, en que habría dolo respecto de la

violencia empleada sobre la mujer embarazada y culpa respecto del aborto. A su

vez, el dolo de las violencias puede ser tanto directo como eventual ya que, a

diferencia del art. 342, no existe en la ley ninguna limitación el respecto. Se crítica a esta posición que el

esquema propio de las figuras preterintencionales implica la existencia de un

tipo base y, en nuestra legislación, no existe un tipo de violencias.

b) Una segunda concepción, sostenida en Chile

por el profesor Cury, concluye que se trata de una hipótesis especial de cuasidelito de aborto. Por lo tanto, se

exigiría culpa tanto respecto del aborto como de las violencias. Entre otros

argumentos, se dice que si se identifica violencias con lesiones —como se

desprende de la posición anterior— se produciría el absurdo de que las lesiones

gravísimas, las simplemente graves y las mutilaciones tendrían una pena menor en caso de derivar en un

aborto. Contra esta interpretación se alega, sin embargo, que el tipo exige,

por lo menos, dolo eventual respecto de las violencias ya que, por regla

general, las acciones descritas en nuestro Código son dolosas salvo

determinadas excepciones formalmente señaladas. Además, esta es la única forma

de explicar la existencia del art. 343 en comparación al 342 Nº 1, que alude en

idénticos términos a “violencias”. Por otra parte, surge también un problema de

desproporción de las penas, pues el cuasidelito de homicidio (delito más grave)

tendría asignada una pena levemente inferior a la del aborto culposo del art. 343

(delito menos grave).

c) Otro sector de la doctrina sostiene que la

figura del art. 343 puede o no ser de aborto preterintencional. Esta posición

se basa en que sólo el Nº 1 del art. 342 exige dolo directo, de modo que la

figura del art. 343 podría cometerse con dolo eventual, en cuyo caso no sería

delito preterintencional, pues habría dolo respecto del aborto. En cambio, si

el dolo sólo se extendiera a la violencia pero no al resultado, la hipótesis sí

sería preterintencional. En suma, la acción de ejercer violencia debe ser

siempre dolosa, mientras que respecto del aborto puede existir tanto dolo

eventual como culpa, sea que se atribuya o no el carácter de delito

preterintencional a esta figura.

Aborto sin

consentimiento (art. 342 Nº 2)

El consentimiento a que alude esta

disposición se refiere a la muerte del feto y no sólo a las maniobras. La falta

de consentimiento puede provenir de diversas circunstancias como, por ejemplo,

privación de razón o de sentido de la mujer, engaño, falta de comprensión sobre

las consecuencias de las maniobras, falta de discernimiento y, en general, en

todo caso en que la voluntad falte o esté viciada.

Aborto con

consentimiento (art. 342 Nº 3)

Es la figura más benigna de aquellas que

pueden ser ejecutadas por terceros. Para que el consentimiento sea considerado,

lógicamente, no debe haber sido arrancado con violencia y debe estar exento de

circunstancias que lo vicien. No es suficiente el consentimiento tácito, pues

de aceptarse, ello significaría transformar la pasividad de la mujer en una

conducta delictiva, ya que obligaría a castigar a título de auto aborto (art.

344). Por tanto, se requiere una manifestación expresa de voluntad.

Por otro lado, la menor penalidad de esta

figura no se fundamenta en una eventual disponibilidad de la vida del feto por

parte de la mujer. Lo que ocurre es que cuando el aborto se produce sin su

consentimiento, es decir, contra su voluntad, además del atentado contra la

vida del feto se vulneran otros intereses de la mujer como son su libertad y su

legítima aspiración a ser madre.

Aborto causado por la

mujer embarazada (art. 344).

Dispone el art. 344: “La mujer que causare

su aborto o consintiere en que otra persona se lo cause, será castigada con

presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere para ocultar su deshonra,

incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”.

Esta forma de aborto es castigada con

mayor severidad que el causado por terceros, porque además de atentar contra la

vida de su hijo, la mujer vulnera un deber personal de custodia de esa vida.

El tipo del art. 344 es de pluralidad de

hipótesis alternativas. Las conductas sancionadas son dos: causar su propio

aborto y consentir que otro lo cause. La conducta de consentir en que otro

cause el aborto, supone necesariamente el concurso de otra persona. Esa otra

persona —que es quien realiza las maniobras abortivas— no será sancionada con

arreglo a este tipo, sino conforme al artículo 342 Nº 3, es decir, a título de

aborto con consentimiento, con pena menor a la de la mujer. Igual cosa ocurre

con los partícipes de este delito.

No se trata de castigar el sólo

consentimiento, pues también respecto de la mujer el delito principia con las

maniobras abortivas. En el fondo se eleva a la categoría de autoría una

conducta que en estricto rigor es de complicidad (consentir). Con todo, de no

existir esta norma (art. 344), la mujer sería sancionada como coautora o

cómplice de aborto con consentimiento (art. 342 Nº3).

La conducta de causar el propio aborto

puede ejecutarse tanto con dolo directo como eventual, pues no la alcanza la

exigencia de malicia que se formula en el art. 342. En cambio, el consentir en

que se cause el aborto sólo puede realizarse con dolo directo porque implica

una autorización conscientemente dirigida a la muerte del feto.

El inciso segundo del art. 344 contempla

el llamado aborto honoris causa. Se

entiende por tal la atenuante especial consistente en que la mujer haya obrado

con la motivación de ocultar su deshonra. Dado su carácter personal, esta

circunstancia aminorante sólo beneficia a la mujer y, por tanto, no se comunica

a los participes del delito quienes responderán de acuerdo a lo establecido en

el art. 342 Nº 3 (aborto con consentimiento).

La motivación de conservar el honor puede

coexistir con otras, pero debe ser la determinante para la ejecución del

delito. Por otra parte, la idea de honra debe entenderse referida a los

principios de orden sexual que el Código identifica con aquel concepto.

Aborto causado por

facultativo (art. 345)

El art. 345 sanciona al facultativo que,

abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, con las penas

señaladas en el art. 342 aumentadas en un grado. Se trata, por tanto, de una

figura doblemente calificada, puesto que no sólo se aplica al facultativo una

pena superior de la que se impone al resto de los terceros, sino además se

eleva a condición de autoría una forma de participación: el hecho de colaborar

a la realización del aborto. El fundamento de la agravación es que los

profesionales de la medicina al incurrir en la conducta descrita, además de

vulnerar el bien jurídico, quebrantan ciertos deberes de índole profesional.

La expresión facultativo está referida a las personas que ostentan un título

profesional, en este caso, relacionado con la conservación y restablecimiento

de la salud. La expresión abusando de su

oficio significa que el facultativo debe ejecutar la conducta en uso de sus

conocimientos médicos, en el ámbito del ejercicio de su profesión.

Por último, esta figura agravada puede

entenderse referida a las tres hipótesis contempladas en el art. 342.

Antijuridicidad en el

delito de aborto

El artículo 119 del Código Sanitario

contemplaba una causal especial de justificación en los siguientes términos:

“Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a

esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos

cirujanos”. Esta disposición fue modificada en 1989, eliminando la posibilidad

de considerar lícito el aborto realizado con estos fines. Esto obliga al

análisis de las causales de justificación que contempla nuestra ley penal, para

determinar si alguna de ellas es aplicable al aborto.

El consentimiento no es aplicable como

causal de justificación al aborto, porque el bien jurídico protegido —la vida

del feto— no es disponible, requisito indispensable para la aplicación de esta

causal. Otro tanto ocurre con la legítima defensa, que tampoco puede ser

considerada por faltar uno de sus supuestos: la agresión. De más está decir que

el feto es incapaz de agresión. El estado de necesidad justificante está fuera

de toda discusión, pues sólo procede respecto de la inviolabilidad de la morada

y la propiedad. El ejercicio legítimo de un derecho también queda excluido

porque en nuestro ordenamiento no es posible pretender la existencia de un

“derecho a abortar”.

Por su parte, el ejercicio de una

profesión u oficio, según algunos, tampoco puede alegarse porque esta causal de

justificación se encontraba regulada en el art. 119 del Código Sanitario que,

como se ha dicho, fue derogado en lo que se refiere al aborto terapéutico. Más

aún, la actual redacción de dicha norma dispone expresamente que “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin

sea provocar un aborto”.

La doctrina, en general, postula que las

legislaciones deberían contemplar causales de justificación respecto del

aborto, principio que ha sido acogido en numerosas legislaciones. Los criterios

de justificación del aborto suelen agruparse en dos categorías: el sistema del

plazo y el sistema de las indicaciones.

El sistema

del plazo consiste en declarar lícito todo aborto que se realice durante el

período inicial del embarazo. Normalmente se dice que ese plazo debe ser las

doce primeras semanas de gestación.

En el sistema

de las indicaciones, en cambio, se considera lícita la realización de

aquellos abortos fundados en una razón que pueda justificar su práctica. Entre

tales indicaciones suelen mencionarse las razones terapéuticas, eugenésicas,

éticas y socio-económica. En virtud de la indicación terapéutica, el aborto es

lícito cuando se realiza para salvar la vida de la madre. El aborto eugénico o

eugenésico es aquel que tiene por objeto prevenir el nacimiento de

descendientes respecto de quienes se tiene certeza que, por cuestiones

hereditarias u otras circunstancias, presentarán notables anomalías. La

indicación socio-económica funda la licitud del aborto en las condiciones

económicas adversas que enfrenta la madre y que le impedirían atender

adecuadamente a las necesidades de su hijo. La indicación ética, en fin,

justifica la realización del aborto cuando el producto de la concepción es

consecuencia de un delito.

DELITOS EN CONTRA DE LA VIDA EN LA LEY

ORGÁNICA DE LA PDI

El artículo 18 del Decreto Ley N°2460, Ley

Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile establece un estatuto

especial respecto de los funcionarios de esta institución policial que, en el

ejercicio de su cargo, ejecuten cualquier acto de violencia, destinado a

obtener declaraciones de parte de un detenido. El numeral 1° de la norma legal

antes citada señala que el funcionario policial que infrinja la prohibición

antes señalada será castigado con la pena de presidio mayor en sus grados

mínimo a medio, si a causa de los actos de violencia resultara la muerte del

detenido.

Esta norma establecía una sanción agravada

respecto del delito de homicidio simple que tenía una penalidad inferior. Sin

embargo, tras la última modificación introducida al Código Penal por la ley

N°20.779 de 17 de septiembre de 2014 ambas disposiciones quedaron

desactualizadas. En efecto, actualmente el homicidio simple regulado en Código

Penal contempla una pena de presidio menor en su grado medio.