Indisponibilidade e flexibilização dos direitos trabalhistas

 

A ideia de indisponibilidade, geralmente atribuída aos direitos da personalidade - próprios do Direito Civil – está também diretamente ligada aos direitos sociais abrangidos pela Constituição Federal. São, portanto, “direitos intangíveis, direitos irredutíveis, de forma que tanto a lei ordinária como a emenda à Constituição que afetarem, abolirem ou suprimirem os direitos sociais, padecerão do vício de inconstitucionalidade”.[25]

No tocante à peculiaridade do Direito do Trabalho, o princípio da indisponibilidade se justifica, nas palavras de Carlos Henrique Bezerra Leite,

“[...] pela considerável gama de normas de ordem pública do direito material do trabalho, o que implica a existência de um interesse social que transcende a vontade dos sujeitos do processo no seu cumprimento e influencia a própria gênese da prestação jurisdicional. Numa palavra, o processo do trabalho teria uma função finalística: a busca efetiva do cumprimento dos direitos indisponíveis dos trabalhadores”[26].

Significa que, visando à proteção da parte hipossuficiente da relação trabalhista, cabe ao Direito do Trabalho utilizar de todos os meios para garantir que os direitos do empregado sejam assegurados. Entre as formas de amparo, pois, é que se encontra a indisponibilidade.

 

A flexibilização, fruto da evolução das relações sociais laborais, bem como do Direito, atinge tão somente as questões que não são erigidas à categoria de normas de ordem pública. Muitos contratos de trabalho, por exemplo, foram manejados para garantir a manutenção do emprego, razão mais que suficiente para que não se descarte de imediato a proposta de elasticidade nem se tenha preconceitos em relação a ela.

O Direito do Trabalho, como se sabe, engloba um conjunto de leis, institutos e princípios que tem como dever a proteção aos trabalhadores. Dessa forma, é possível que se permita o progresso e, ao mesmo tempo, se garanta direitos, deixando ao Estado um papel mais fiscalizador de direitos básicos dos trabalhadores que propriamente regulador.

Destarte, é nesse sentido que os Tribunais pátrios tem decidido. O elemento flexibilização é inegável e deve ser utilizado apenas em favor do trabalhador. No tocante às adaptações in pejus, como as que ferem a indisponibilidade dos direitos, é pacífico que não podem ser realizadas, pois agridem a essência do Direito do Trabalho brasileiro.

Frente ao exposto, resta evidente a importância da figura da flexibilização nos dias atuais, seja para manutenção de empregos, seja para evitar o desmantelamento da empresa, surgindo como verdadeira tábua de salvação para ambas as partes da relação laboral em tempos adversos.

 

 

O Direito do Trabalho tem como um de seus preceitos fundamentais o princípio da irrenunciabilidade, no sentido de que o empregado não pode dispor de seus direitos, os quais são assegurados por meio de normas cogentes e de ordem pública[1].

Com isso, entende-se, tradicionalmente, que os direitos trabalhistas, justamente em razão de sua relevância para preservar a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988), são dotados de certo grau de indisponibilidade.

Em harmonia com o exposto, o artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho permite que as relações contratuais de trabalho sejam objeto de livre estipulação das partes interessadas, mas desde que isso não contrarie as disposições de proteção ao trabalho, os contratos coletivos (ou seja, as convenções e os acordos coletivos) que lhes sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes.

Nota-se, portanto, nítida restrição à autonomia privada na esfera da relação de emprego, justificada pela natureza essencial dos direitos envolvidos, assegurados por meio de normas imperativas, bem como pela subordinação inerente ao contrato de trabalho, caracterizando a forma como o serviço é prestado pelo empregado e que decorre do poder de direção do empregador (artigos 2º e 3º da CLT).

Apesar de já sedimentadas essas importantes noções, inclusive na doutrina e na jurisprudência, é necessário examinar, com maior cuidado, se os direitos trabalhistas são, efetivamente, indisponíveis, bem como, em caso positivo, o alcance e o grau dessa indisponibilidade.

Trata-se de questão que interfere, inclusive, no cabimento da arbitragem, pois o artigo 1º da Lei 9.307/1996 dispõe que as pessoas capazes de contratar podem se valer da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Ainda quanto ao tema, o artigo 852 do Código Civil de 2002 prevê ser vedado o compromisso (arbitral) para a solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Nesse contexto, consoante o artigo 11 do Código Civil de 2002, com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

No plano processual, segundo o artigo 392 do CPC de 2015, “não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis”.

Não obstante, no dissídio individual trabalhista, em regra, admite-se a confissão decorrente do depoimento pessoal (artigos 819 e 820 da CLT), não apenas do empregador, que normalmente figura no polo passivo da relação processual, mas também quanto ao autor.

Nesse sentido, consoante a Súmula 74, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho, “aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor”.

Evidentemente, se o direito material discutido no processo trabalhista fosse plenamente indisponível essa confissão não teria como incidir.

Além disso, de acordo com o artigo 345, inciso II, do CPC de 2015, a revelia não acarreta a presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pelo autor “se o litígio versar sobre direitos indisponíveis”.

Entretanto, no litígio trabalhista, em regra, admite-se o efeito da revelia voltado à confissão (ficta) quanto à matéria de fato (artigo 844 da CLT), sabendo-se que o empregado também pode figurar como réu em ação na Justiça do Trabalho, como se observa, por exemplo, na consignação em pagamento (artigos 539 a 549 do CPC de 2015) e no inquérito para apuração de falta grave (artigos 853 a 855 da CLT).

Novamente aqui, se o direito material fosse verdadeiramente indisponível, naturalmente que essa presunção de veracidade não seria aplicável.

Ainda quanto ao tema, o artigo 840 do Código Civil de 2002 dispõe ser lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

Não obstante, apenas quanto a direitos patrimoniais de caráter privado é que se permite a transação (artigo 841 do Código Civil de 2002).

Os direitos trabalhistas, tanto individuais como coletivos, normalmente são patrimoniais (ainda que quanto aos efeitos) e também admitem a transação, por meio de negociação coletiva de trabalho (artigo 114, parágrafo 1º, da Constituição da República), de mediação (artigo 11 da Lei 10.192/2001) e de conciliação, essa última tanto na esfera judicial (artigos 764, 831, 846, 852-E, 850 e 860 da CLT) como no âmbito extrajudicial (artigos 625-A a 625-H da CLT, acrescentados pela Lei 9.958/2000, versando sobre as Comissões de Conciliação Prévia).

Aliás, mesmo a arbitragem, como modalidade de heterocomposição que difere da jurisdição estatal, é expressamente admitida quanto aos conflitos coletivos de trabalho (artigo 114, parágrafos 1º e 2º da Constituição Federal de 1988.

 

Corrente flexibilista

A corrente que apóia a flexibilização insiste, em primeiro lugar, na questão protecionista, visto que o instituto auxilia na preservação da relação laboral, resguardando o empregado da falta de renda.

Nesse sentido, a própria Constituição Federal de 1988 criou mecanismos para evitar o desemprego, com novos contratos de trabalho, possibilitando “novos horizontes para os trabalhadores que estavam sem exercer funções pelo simples fato de não ter mais espaço no mercado de trabalho”[57], conforme leciona Aldêmio Ogliari.

As adaptações realizadas frente às crises, explica Sérgio Pinto Martins,

“tanto podem assegurar melhores condições de trabalho como também situações in peius. Num momento em que a economia está normal, aplica-se a lei. Na fase em que ela apresenta as crises, haveria a flexibilização das regras trabalhistas, inclusive para pior”[58].

Este, porém, não é um posicionamento pacificado, pois se entende, por outro lado, que a flexibilização deve estar em conformidade com os preceitos básicos de Justiça Social, principalmente no que diz respeito ao princípio do in dubio pro operario.

Deve, por esse raciocínio, apenas transformar a condição de trabalho in mellius ou do trabalho decente, cujo conceito foi recentemente divulgado pela OIT:

“Trabalho decente é um trabalho produtivo e adequadamente remunerado, exercido em condições de liberdade, equidade e segurança, e que garanta uma vida digna a todas as pessoas que vivem do trabalho e as suas famílias [...] e que respeite os direitos fundamentais do trabalho, garanta proteção social quando não pode ser exercido [...] e participação no diálogo social”[59]. (grifos)

A flexibilização tem, ainda, o condão de aproximar a relação capital-trabalho. Isso porque quando o trabalhador concorda com a redução de seu salário por meio de uma negociação coletiva, por exemplo, colabora com o crescimento da empresa. Evoluindo, por sua vez, esta também ganha e volta a beneficiar o funcionário com a participação nos lucros e resultados, prerrogativa trazida pelo artigo 7º, XI da Carta Magna.

Assim, conforme entendimento de Mário Luiz Balster Moreira de Castilho, “a participação dos trabalhadores nos lucros e gestão das empresas deverá se incorporar ao costume do pacto laboral, trazendo o trabalhador para ao lado do capital com incentivo à produtividade”[60].

Em que pese o direito coletivo do trabalho, Aldêmio Ogliari explica que existe também um aspecto positivo a se considerar no que concerne à atuação dos sindicatos na flexibilização. Com o papel de controlar e adequar as mudanças, as negociações coletivas não sofrem ingerência estatal, o que facilita a acomodação das normas à realidade fática dos trabalhadores[61].

Dessa forma, o que se pretende com a flexibilização, segundo essa corrente, é a solução de problemas concretos da relação de trabalho, para que sejam satisfeitas tanto a condição do empregador como a rotina laboral do empregado, ainda que para isso seja necessária a cessão de direitos ou a transformação in pejus..

3.4.2 Corrente antiflexibilista

O maior e mais freqüente argumento dos críticos ao instituto da flexibilização é, indubitavelmente, a tese da luta histórica pelos direitos sociais. Para eles, os direitos pelos quais os trabalhadores pelejaram séculos para conquistar estão sendo atacados de maneira sutil pela maleabilidade das regras laborais, razão pela qual se faz necessária reconsideração sobre o assunto.

O escopo-mor da flexibilização é notório: moldar as regras à realidade da relação trabalhista e, especialmente, tutelar a parte hipossuficiente. Os antiflexibilistas, contudo, não creem na igualdade pretendida pelo instituto em questão. Acreditam que o manejo das normas, ao contrário, deixa o empregado ainda mais sob o domínio do empregador e não põe fim ao desemprego, conforme afirma Luiz Carlos Robortella:

“A flexibilização realmente não produziu os resultados esperados, no campo da melhoria das condições de vida do trabalhador. O desemprego continua grande nos países europeus e os padrões salariais não apresentam elevações; ao contrário, mostram-se inferiores aos de outras épocas.”[62]

Em virtude dessa fragilidade do empregado, resta evidente que as negociações não o colocam em um patamar de igualdade com o empregador. Ainda, tendo em vista que não deixam outra saída ao trabalhador a não ser aceitá-las, nada mais são, na opinião de Pedro Marcos Nunes Barbosa, do que um contrato de adesão[63].

Orlando Teixeira da Costa retrata, ainda, o quadro crítico da flexibilização, apontando suas más conseqüências tais como a concorrência desenfreada, a decadência dos sindicatos tradicionais e as desigualdades salariais.

Na opinião do autor, a flexibilização fragmenta o mercado de trabalho, desestimulando as empresas e os trabalhadores a “investirem na formação de mão-de-obra qualificada e na aquisição de novas qualificações, com o conseqüente decréscimo das remunerações e o agravamento das desigualdades salariais”[64].

Posto isto, percebe-se que, diante da flexibilização, o Direito do Trabalho mudaria seu aspecto e, conforme o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento,

“[...]deixaria de ser uma defesa do trabalhador contra a sua absorção pelo processo econômico, para ser preponderantemente um conjunto de normas destinadas à realização do progresso econômico, atritando-se com a sua finalidade, que é a proteção do trabalhador diante da sua inferioridade econômica no contrato de trabalho”[65].

Destarte, a corrente em tela não crê na conformidade da flexibilização com o princípio da proteção do empregado, trazendo a este muito mais ônus do que bônus. Para os antiflexibilistas, portanto, a flexibilização surge como verdadeira vilã, incapaz de atingir o fim a que se propõe.

3.4.3 Corrente mista

Distante do aspecto radical dos posicionamentos anteriores, o pensamento dos que defendem a corrente mista é, como o próprio nome sugere, de adequar uma conduta flexível à intervenção do Estado.

Para Arnaldo Sussekind, o ideal seria apenas a redução do grau de intervenção da lei, a fim de que

“1º) os sistemas legais se constituam de diversas regras indisponíveis, que estabeleçam um mínimo de proteção a todos os trabalhadores, abaixo do qual não se concebe a dignidade do ser humano;

2º) esses sistemas abram espaço para a complementação do piso protetor irrenunciável ou para flexibilizar a aplicação das normas gerais de nível superior, mediante negociação coletiva, isto é, com a participação dos correspondentes sindicatos, aos quais cumpre assegurar a liberdade sindical, tal como prevista na Convenção da OIT nº 87;

3º) a flexibilização deve visar às cláusulas contratuais ajustadas para a aplicação dessas normas gerais e das estipuladas supra ou extra lex, objetivando: a) o atendimento a peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais; b) a implementação de nova tecnologia ou de novos métodos de trabalho; c) a preservação da saúde econômica da empresa e dos respectivos empregos”[66].

O autor defende, portanto, a importância da flexibilização, mas não exclui a função do Estado de equilibrar a relação de trabalho. É necessário que a aplicação das leis seja feita de forma peculiar, mas que ao mesmo tempo seja garantida a proteção a todos os trabalhadores, por meio de direitos que não podem ser renunciados.

Por derradeiro, Sérgio Pinto Martins conclui o posicionamento da corrente mista ao asseverar que “sob a ótica da teoria semiflexibilista, seria possível afirmar a existência de uma norma legal mínima, estabelecendo regras básicas, e o restante seria determinado pelas convenções ou acordos coletivos”[67].

Isso demonstra, portanto, a ponderação da referida corrente, pois ao mesmo tempo em que se preocupa com os direitos conquistados pelos trabalhadores, não fecha os olhos para o progresso do Direito, indispensável na atualização das normas frente às necessidades sociais.

Em suma, adotando-se os preceitos da teoria em apreço, seria possível garantir aos trabalhadores o não-retrocesso a direitos que lhe são tão caros, bem como apresentar aos empregadores alternativas para a sobrevivência de seus estabelecimentos em situações adversas.

3.5. DIREITOS ATINGIDOS PELA FLEXIBILIZAÇÃO

Como se evidenciou, a flexibilização atingiu, no campo do Direito do Trabalho, diversos direitos dos empregados, tornando as condições de trabalho mais brandas e até mesmo negociáveis em alguns casos. Isso se verifica na própria Constituição Federal de 1988 que inovou, trazendo em seu texto a flexibilização do salário, na medida em que, conforme reza o artigo 7º, VI, pode ser reduzido mediante acordo ou convenção coletiva.

Porém, além dessa hipótese autorizada pela Carta Magna, a flexibilização também alcançou outros direitos, como a jornada de trabalho, a dispensa do trabalhador e principalmente o contrato de trabalho, em seus mais variados segmentos[68].

O contrato de trabalho, indubitavelmente, foi o aspecto da relação de emprego mais abordado pela flexibilização, destacando-se, dentre os mais relevantes, o contrato de trabalho por tempo determinado, o trabalho temporário e o contrato a tempo parcial.

O contrato por tempo determinado foi criado pela Lei 9.601/1998, com o intuito de suavizar eventuais crises econômicas e o desemprego, visto que, conforme ensina Sérgio Pinto Martins, “é uma forma menos onerosa para o empregador quando do término do pacto laboral, pois a empresa não paga indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS nem aviso prévio”[69].

Tendo em vista o princípio da continuidade do contrato de trabalho, há que se dizer que se trata de exceção e não de regra, devendo por isso obedecer aos preceitos e limitações legais.

Já no tocante ao trabalho temporário, ocorre quando uma empresa co-loca o trabalhador no tomador de serviços por um período que não ultrapassa três meses. Com isso, atende-se ao mesmo tempo a transitoriedade da empresa e a necessidade de emprego do trabalhador, uma vez que flexibiliza uma contratação diversa da normal, que é a contratação por tempo indeterminado.[70]

O trabalho a tempo parcial, por fim, estabelece jornada de até 25 horas semanais, conforme estabelecido no artigo 58-A da Consolidação das Leis do Trabalho. É útil tanto para pessoas que não podem laborar a jornada completa como para o empregador, que tem custo menor com salário e férias, haja vista serem proporcionais.[71]

Além disso, insta salientar, foi instituído pela Lei 9061/1998 o banco de horas, visando atender flutuações dos negócios e cominando prazo de até 1 ano para sua compensação, por meio de acordo ou convenção coletiva; e o rito sumaríssimo, pela Lei 9957/2000, que facilita o procedimento para causas com valor abaixo de 40 salários mínimos.[72]

Diversos foram, portanto, os direitos abarcados pela flexibilização, principalmente no que se refere ao contrato de trabalho, instrumento base das condições de trabalho. Todas essas mudanças tornaram maleáveis de alguma forma os direitos do trabalhador, seja com o fim de evitar seu desemprego ou para promover a negociação com o empregador.