CRIMES CONTRA A VIDA: ABORTO

CRIMES CONTRA A VIDA: ABORTO

1. Conceito

   • Aborto é a interrupção da gravidez, da qual resulta a morte do produto da concepção
   • Pode ocorrer desde o início da gravidez até o parto
     • Início da gravidez: fecundação
       • No Direito Penal, existem autores que defendem que a gravidez só se inicia com a nidação, que é a implantação do óvulo fecundado no útero.         Esse entendimento decorre do fato de que o Brasil permite alguns métodos anticoncepcionais, sendo que algumas pílulas  anticoncepcionais e o próprio DIU (dispositivo intrauterino) impedem que o óvulo  fecundado se implante no útero.  Obs. O uso do DIU configura o exercício regular de um direito. É excludente de ilicitude. A legislação brasileira permite uso do DIU.

2. Espécies

   • Aborto natural
     • Interrupção espontânea da gravidez
   • Aborto acidental
     • Provocado por algum traumatismo
   • Aborto criminoso
     • Nesse caso, há crime (art. 124 a art. 127 do CP).
     • Interrupção dolosa da gravidez
   • Aborto legal ou permitido
     • Art. 128 do CP 
     • Interrupção voluntária e autorizada pelo direito
       • Aborto necessário
         • Quando não há outra forma para salvar a vida da gestante
       • Aborto sentimental
         • Quando a gravidez resulta de estupro
   • Aborto eugênico ou eugenésico
     • Praticado para evitar o nascimento de criança com deformidades
       • Não se deve confundir o aborto eugênico com a interrupção do parto pela anencefalia.
   • Aborto econômico ou social
     • Nesse caso, há crime.         Este aborto não foi admitido pela legislação brasileira. 
     • Para não agravar a situação de miserabilidade da mãe e/ou família

3. Aspectos gerais do aborto criminoso

   • Bem jurídico tutelado
     • Vida humana intrauterina
   • Modalidades
     • Provocado pela gestante
       • Autoaborto
       • Consentimento para o aborto
     • Praticado por 3º com consentimento da gestante
     • Praticado por 3º sem consentimento da gestante
       • Crime pluriofensivo
         • Direito à vida do feto
         • Integridade física e psíquica da gestante
   • Objeto material
     • Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa
     • Requisitos
       • Feto
         • Em sentido amplo: abrange o óvulo fecundado, o embrião e o próprio feto.   O crime do art. 125 do CP também atinge a gestante 
         • Não se exige a viabilidade do feto. Basta que haja um feto implantado no útero materno.
       • Prova da gravidez
         • Se a mulher não estava gravida – seja porque nunca engravidou, seja porque já ocorreu aborto – não há aborto, mas crime impossível por impropriedade absoluta do objeto.
       • Feto alojado no útero materno
         • Obs. Não há crime de aborto, por exemplo, na destruição de um tubo de ensaio contendo óvulo fecundado ou embrião  fertilização in vitro). 
     • Gravidez molar e extrauterina
       • Gravidez molar: nesse caso, não há tecnicamente um feto (mas uma “mola”/ “esponja”). Assim, não se trata de aborto.         Gravidez extrauterina: nela, o feto se desenvolve fora do útero materno (situação patológica). Na prática, é como se não houvesse feto. Obs. Não há "pouca viabilidade”. Não há chance alguma de nascimento da criança. Não há crime de aborto.
   • Sujeito ativo
     • Art 124: crime de mão própria
       • Apenas a gestante pode praticar o aborto ou prestar consentimento para o aborto
     • Arts. 125 e 126 do CP: crime comum/geral
       • 3º que pratica o aborto pode ser qualquer pessoa
         • Não necessariamente médico
   • Sujeito passivo
     • Feto
       • Arts 124 e 126: apenas o feto
       • Art. 125: feto e gestante
         • Feto (titular do direito à vida) e a gestante (titular da integridade corporal abalada)
   • Meios de execução
     • Obs. Se o meio de execução for absolutamente ineficaz para a produção do aborto, haverá crime impossível (art. 17 do CP). Assim, o fato será atípico. Exemplo: simpatias/ rezas realizadas para que a mulher perca a gravidez. CP, art. 17: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.” 
     • Forma livre: admite qualquer meio de execução
     • Por ação ou omissão
       • Exemplo 1 (aborto praticado por ação): mulher toma medicamento abortivo; alguém dá chutes no útero da gestante. Exemplo 2 (aborto praticado por omissão): omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Pode ocorrer quando a gestante, que possui gravidez de risco, dolosamente, deixa de tomar os remédios necessários para manter a vida do feto.
   • Elemento subjetivo
     • Dolo (direto ou eventual)
       • Não há aborto culposo como crime
         • Exemplo 1: o agente, culposamente, atropela uma gestante. Neste caso, responderá por lesão corporal culposa. Exemplo 2: Grávida foi imprudente e caiu de bicicleta. Não há crime algum (fato atípico), pois o aborto culposo não é crime e, além disso, a autolesão não é punível (princípio da alteridade: não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou). Exemplo 3: O agente agride uma mulher grávida, tem ciência da gravidez, mas tem apenas o dolo de lesão corporal. Ao agredi-la, ele provoca o aborto.  O agente responderá por lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º, V do CP)
   • Consumação
     • Crime material/ causal: consuma-se c/ resultado naturalístico
       • Morte do feto decorrente da interrupção dolosa da gravidez
         • No útero materno
           • Exemplo: necessidade de cirurgia para retirada do feto após morte
         • Fora do útero
           • Exemplo: expulsão prematura do feto, que morre depois
   • Tentativa
     • É cabível
       • O aborto é crime plurissubsistente e, portanto, é cabível a tentativa
       • Situações: i. Agente pratica manobra abortiva, o feto é expulso com vida e sobrevive. Nesse caso, há tentativa de aborto. ii. Agente tinha o dolo de ferir a gestante, mas ocorreu o nascimento prematuro. Nessa situação, ele responde por lesão corporal grave decorrente de aceleração do parto. Não há dolo de aborto. iii. Sujeito pratica manobra abortiva, o feto é expulso com vida e, após nascimento, o agente pratica NOVA CONDUTA e mata a criança. Nesse caso, responde por tentativa de aborto em concurso material com homicídio consumado iv. Sujeito pratica a manobra abortiva, o feto é expulso com vida, porém vem a morrer em razão da manobra abortiva. Obs. A criança morre em razão da manobra abortiva (aborto demorou para se consumar), SEM NOVA CONDUTA do agente. A doutrina sustenta que, nessa situação, há aborto consumado. Cuidado: A jurisprudência consolidada também defende que há aborto consumado, com exceção de um único julgado do STJ (no qual foi decidido que se trataria de homicídio consumado). O professor discorda, pois só se fala em homicídio se a conduta foi praticada após o nascimento com vida.
       • Agente pratica manobra abortiva, o feto é expulso com vida e sobrevive
   • Art. 20 da Lei das Contravenções Penais
     • Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto

4. ART. 124 – ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO

   • “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos.”
     • Médio potencial ofensivo
       • É cabível a suspensão condicional do processo
   • Modalidades
     • Provocar aborto em si mesma
       • Obs. Se a gestante tenta suicídio, sobrevive, mas ocorre a morte do feto, responde por crime de autoaborto praticado com dolo eventual. Isso porque a gestante que tenta o suicídio, no mínimo, assume o risco de matar o feto. 
       • Crime de “mão própria”
         • Só pode ser praticado pela pessoa expressamente indicada no tipo penal
       • Admite a participação
         • Não admite a coautoria, mas admite a participação.
         • Sujeito que induza, instigue ou auxilie a mulher a praticar autoaborto
           • Exemplo 1: namorado que instiga a namorada a praticar aborto. A mulher, então, simula uma queda. Nesse caso, a mulher é autora do autoaborto e o namorado será partícipe. - O namorado, nesse caso, não realiza nenhuma manobra abortiva.
           • Exemplo 2: namorado que leva medicamento abortivo para a mulher, de modo que o feto morre e a mulher, após complicações, também morre. No caso, o namorado responderá pelo autoaborto na condição de participe e por homicídio culposo. 
     • Consentir que outrem lho provoque
       • Neste caso, há uma exceção pluralista à teoria unitária/ monista no concurso de pessoas, segundo a qual todos aqueles que concorrem para o crime respondem pelo mesmo crime (art. 129, caput, CP). Isso porque a gestante e o terceiro (exemplo: médico) concorrem para o mesmo resultado (morte do feto), mas respondem por crimes diversos: a gestante pelo art. 124 do CP e o terceiro pelo art. 126 do CP. 
       • Crime de "mão própria"
       • Admite participação
         • Não é possível coautoria, mas somente concurso de pessoas na modalidade participação. Exemplo: namorado convence a namorada a procurar um médico e praticar o aborto. Será partícipe do consentimento para o aborto.
       • Requisitos
         • Gestante deve ter capacidade e discernimento p/ consentir
           • Se, por qualquer motivo, o consentimento da gestante não era válido, ela não responderá por nenhum crime (fato atípico) e o terceiro responderá pelo crime do art. 125 do CP (aborto praticado por terceiro sem o consentimento da gestante).
           • 14 anos ou mais
           • Sem enfermidade mental
           • Consentimento obtido sem violência, grave ameaça ou fraude

5. ART. 125 – ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE

   • "Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos"
     • Elevado potencial ofensivo
       • É incompatível com qualquer dos benefícios da Lei 9.099/95.
   • Hipóteses
     • Não houve realmente o consentimento da gestante
       • A gestante não adere de forma alguma ao aborto. Exemplo: a gestante estava dormindo e o marido dá um soco em sua barriga para matar o feto.
     • Houve consentimento, mas não é válido
       • Nesse caso, a gestante até consente com o aborto, mas tal consentimento não é válido (gestante menor de 14 anos, possui alguma deficiência mental ou o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência). CP, art. 126, parágrafo único: “Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.”
   • Dupla subjetividade passiva
     • Há 2 sujeitos passivos e 2 bens jurídicos ofendidos: direito à vida do feto e direito à integridade física da gestante.
   • Gravidez de gêmeos:
     • Gravidez múltipla: em caso de gravidez de gêmeos ou trigêmeos, o agente que pratica o aborto sem o consentimento da gestante responderá por dois ou três abortos em concurso, desde que tenha conhecimento da gravidez múltipla, de modo a evitar a responsabilidade penal objetiva do agente. 
     • Agente responde por 2 abortos em concurso, desde que tenha conhecimento

6. ART. 126 – ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO COM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE

   • "Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos"
     • Médio potencial ofensivo
       • Compatível com a suspensão condicional do processo A pena mínima de 1 ano admite a suspensão condicional do processo.
   • Exceção pluralista à teoria monista no concurso de pessoas
     • Gestante responde pelo art. 124, parte final
     • 3º responde pelo art. 126
       • Obs. 3º que pratica aborto com consentimento da gestante não precisa ser médico. O crime do art. 126 do CP é crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa 
   • Responsabilização penal do partícipe
     • Tanto pode haver o partícipe da conduta da gestante (responderá pela conduta do 124, CP) como o partícipe da conduta do terceiro (responderá pelo art. 126, CP) Depende do crime para o qual o partícipe concorreu: Exemplo de partícipe da conduta da gestante: se namorado convence a namorada grávida a consentir na realização do aborto, ele será partícipe do crime do art. 124, CP.  Exemplo de partícipe da conduta do 3º: a enfermeira que auxilia o médico a fazer o aborto.  
   • Consentimento da gestante
     • Deve perdurar até a consumação do aborto
       • Se, no meio do procedimento abortivo, a gestante desistir e o terceiro continuar na prática do aborto, para ela, o fato será atípico e o terceiro responderá pelo crime do art. 125, CP.
   • Concurso material com delito de associação criminosa
     • CP, art. 228: “Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.” Exemplo: médico é dono de uma clínica de abortos. Nesse caso, várias pessoas se associam para praticar um número indeterminado de abortos. Responderá pelos crimes de aborto e pelo crime de associação criminosa 228, CP Cuidado: não confundir com o crime de organização criminosa.

7. ART. 127 – ABORTO “QUALIFICADO”

   • Aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante ou o aborto praticado por terceiro sem o consentimento da gestante, ambos qualificados pela lesão corporal grave ou pela morte da gestante
     • "As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte"
   • Nomenclatura
     • Causa de aumento de pena (e não qualificadora)
   • Alcance
     • Espécies de aborto praticados por 3º
       • Não se aplica ao art. 124 do CP (autoaborto ou consentimento para o aborto)
   • Natureza jurídica
     • Crimes qualificados pelo resultado
       • Obs. Se houver dolo (direto ou eventual) tanto para o aborto quanto para a lesão corporal grave (ou para homicídio), o agente responderá por ambos os crimes em concurso formal improprio ou imperfeito (desígnios autônomos).
       • Obs 2.  Se o sujeito mata dolosamente uma gestante (sabendo da gravidez), responde por homicídio doloso em concurso formal impróprio com aborto do art. 125  Obs 3. Se o agente mata a mulher grávida, mas não sabia que ela estava grávida, nãoresponderá pelo aborto, mas apenas pelo homicídio. Isso pois não se admite responsabilidade penal objetiva.
       • Resultado tem natureza preterdolosa
         • Há dolo quanto ao aborto (crime estritamente doloso) e culpa quanto ao agravador (morte ou lesão grave).
   • Observações
     • Se resultar lesão corporal de natureza leve: não incide causa de aumento
       • Somente se aplica o art. 127 do CP quando ocorre a lesão grave (em sentido amplo: gave e gravíssima).
     • “Em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo”
       • É possível que agente responda pelo aborto qualificado pela morte da vítima sem a morte do feto
         • O feto não morreu (não houve o aborto), mas a manobra abortiva acabou acarretando a lesão grave da vítima ou a morte da gestante. Exemplo: o agente espancou a gestante para que ela abortasse. Entretanto, a gestante morre, mas o feto nasce com vida. Nessa situação, o agente responde pelo aborto qualificado pela morte e consumado.         O crime qualificado pelo resultado se consuma com o resultado agravador, mesmo sem a morte do feto.

8. ART. 128 – ABORTO LEGAL OU PERMITIDO

   • "Não se pune o aborto praticado por médico:
     • Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante.”
       • O dispositivo constitucional que legitima tal aborto é o direito à vida da gestante.
     • Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
       • O fundamento constitucional é a dignidade da pessoa humana, pois o direito não poderia forçar uma mulher a ter um filho que é produto de um estupro.
   • Causas especiais de exclusão da ilicitude
     • Cuidado com a expressão “não se pune”: em um primeiro momento, aparenta ser causa de extinção de punibilidade. Contudo, é causa de exclusão da ilicitude. Deveria constar “não há crime”. O fato é típico, porém é lícito.
   • Praticado por médico
     • Se o aborto for praticado por outra pessoa para salvar a vida da gestante, haverá estado de necessidade de terceiro         Se o aborto sentimental for praticado por outra pessoa (sem risco à gestante), o fato é típico e ilícito (pois não há perigo à vida da gestante, não havendo estado de necessidade). Contudo, seria possível excluir a  culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal de exclusão de punibilidade). Exemplo: gestante pratica autoaborto.
   • Aborto necessário ou terapêutico
     • É aquele em que não há outro meio de salvar a vida da gestante
       • A vida da gestante é bem jurídico indisponível, ou seja, mesmo que ela não queira fazer o aborto, o médico deverá fazê-lo. O aborto necessário não exige autorização judicial. Seria desarrazoado, diante do risco de morte da gestante, exigi-la.
     • Requisitos
       • Perigo à vida da gestante, em razão da gravidez
         • O perigo não precisa ser atual, bastando que a ocorrência do perigo seja atestado por um profissional da medicina e que ele venha a ocorrer durante a gravidez.
       • Não exista outro meio para salvar sua vida
       • Praticado por médico
   • Aborto sentimental
     • Também chamado de humanitário, ético ou piedoso
     • Requisitos
       • Não se exige autorização judicial, mas alguma prova do estupro (exemplo: boletim de ocorrência, declaração em cartório com firma reconhecida) Não é necessário inquérito policial, ação penal ou condenação criminal transitada em julgado pelo crime de estupro. 
       • Obs. Se a gestante apresentar uma “prova” do estupro e, depois do aborto, for possível descobrir que ela é falsa, a gestante responderá pelo crime de aborto e por comunicação falsa de crime do art. 340 do CP, denunciação caluniosa se imputou o crime a alguém etc. 
       • Praticado por médico
       • Gravidez resultante de estupro
         • Obs. Abarca tanto o estupro propriamente dito do art. 213 como o estupro de vulnerável do 217-A, CP (analogia in bonan partem) 
       • Consentimento
         • Exige-se o consentimento válido da gestante ou de seu responsável legal, se for incapaz Obs. Isso porque não há perigo à vida da gestante.

9. Questões relevantes

   • Aborto eugênico ou eugenésico
     • Aborto eugênico ou eugenésico é aquele praticado sob o pretexto de evitar o nascimento de criança com graves deformidades genéticas.         Não é permitido no Brasil e, portanto, constitui crime. ·        Ainda que o feto não seja viável, a conduta caracteriza crime
     • Não é permitido
   • Anencefalia
     • Não é necessária autorização judicial para a antecipação do parto
     • Malformação rara do tubo neural
       • Não há vida intrauterina, não havendo aborto
     • STF
       • STF decidiu que, na anencefalia, não há aborto, porque não ocorre a eliminação da vida humana intrauterina Conforme o Conselho Federal de Medicina afirma que o anencéfalo é um natimorto cerebral 
       • O STF, além de defender que, na anencefalia, não há aborto, levantou questão da dignidade da pessoa humana. A mulher não é obrigada a levar adiante uma gravidez de um feto anencéfalo, já que tal gravidez é fadada ao fracasso.
       • Antecipação terapêutica do parto
   • Microcefalia
     • A microcefalia é uma condição neurológica em que a cabeça do feto possui um tamanho inferior. (Zika vírus)  Não se trata de feto anencéfalo e, portanto, há vida humana intrauterina.
     • Aborto seria criminoso
   • Aborto econômico, miserável ou social
     • É crime