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EL CONVENIO Nº 169.
El presente artículo confronta la discusión internacional producida a propósito de la creación de diversos instrumentos internacionales sobre derechos de los indígenas y sus pueblos, con la recepción de tales instrumentos en la esfera nacional. Trabajo recibido el 12 de julio y aprobado el 3 de octubre de 2012. Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad Austral. Actualmente cursa programa de magíster en derecho de la misma Universidad.
Durante la redacción del Convenio, resultó especialmente controvertido el debate por el uso del término “pueblos” en lugar de “poblaciones”, ya que el primero involucra un mayor reconocimiento de la identidad colectiva y de los atributos de la comunidad. Los gobiernos se resistieron a la utilización del término por su asociación con el concepto autodeterminación o libre determinación, principio asociado con el derecho a formar un estado independiente.
La historia de la protección de los derechos de los pueblos indígenas en la esfera internacional, tiene como uno de sus hitos, el estudio que Naciones Unidas encargó en 1972 a José martínez Cobo, sobre el problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas y el concepto de pueblos indígenas39. En 1982, producto del estudio encargado, la Subcomisión para la prevención de la discriminación y protección de las minorías del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, crea un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas (en adelante GTPI), por lo que es posible considerar el año 1982, como aquel en que Naciones Unidas comienza a atender formalmente los asuntos de los pueblos indígenas
En el año 1989, don Patricio Aylwin Azócar, en aquel entonces candidato a la Presidencia de Chile, firmó el “Acuerdo de Nueva Imperial”, comprometiéndose frente al pueblo mapuche a iniciar el proceso de ratificación del Convenio Nº 169, compromiso que cumplió durante su gobierno el año 1990 al ingresarlo a tramitación al Parlamento. La tramitación fue bastante lenta, siendo aprobado por la Cámara de diputados el año 2000. Ese mismo año, un grupo de parlamentarios presentó un requerimiento ante el Tribunal Constitucional, con el objeto de que se declare la total inconstitucionalidad del convenio por razones de forma, y en subsidio, varias de sus normas por razones de fondo.
La revisión de los textos nacionales da cuenta de que las aprensión que subyacen a las opiniones de los autores, son casi idénticas a las que se revelaron durante la discusión del Convenio en la OIT, la confección de la declaración de la ONU, la creación de la Ley Indígena y la larga revisión parlamentaria del Convenio en Chile. Aprensiones sobre el alcance del concepto de pueblos, su relación con el derecho a la libre determinación, y los efectos que ello pudiera producir en la estructura político-administrativa del país y en los derechos de los no indígenas, aparecieron tempranamente, como muestra la historia legislativa de la Ley Nº 19.253 y del Convenio en el parlamento.
El derecho a la autodeterminación está contenido, como ya se mencionó, en el artículo 1.2 y 55 de la Carta de las Naciones Unidas, con idéntico texto en el artículo 1 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales y en el Artículo 1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. zalaquett ha dicho que este derecho “o el derecho a un estatus de autonomía política levantan el espectro del debilitamiento de la soberanía, la fragmentación del Estado o de ‘una nación dentro de otra nación".
La discusión sobre quién debe precisar el contenido de las normas del Convenio debe responder una interrogante anterior: ¿el contenido del Convenio puede ser aplicado directamente o requiere de una concreción interna? Esta controversia afloró durante la tramitación del Convenio en el Congreso. Para la Comisión de derechos humanos de la Cámara de diputados, los tratados internacionales obligan a los Estados que los ratifican a cumplir sus disposiciones, por lo que, “en el ámbito interno de cada país, éstos pasan a formar parte de los ordenamientos jurídicos de los estados que los hayan aprobado
Los Convenios Nº 107 y Nº 169 de la OIT, y la declaración de la oNU sobre derechos de los pueblos indígenas, forman parte de un corpus normativo denominado “derechos de los pueblos indígenas”, integrante de la rama más amplia de los derechos humanos, con normas, principios y órganos temáticos propios. Tales instrumentos abarcan desde la necesidad de especificación de los derechos humanos universales, hasta el reconocimiento de derechos específicos de naturaleza individual y colectiva. Se trata entonces de tres instrumentos internacionales que no se encuentran aislados, sino respondiendo a un consenso internacional sobre la materia, debiendo ser interpretados a la luz de dicho estándar.
Sobre este aspecto de la textura amplia o lenguaje abierto en que están redactadas las normas internacionales, Montt y Matta agregan una tercera posibilidad: que el contenido de tales disposiciones sea fijado por organismos internacionales. Recurriendo al concepto de gobernanza global que anima al derecho internacional moderno, explican que los Estados, al obligarse a cumplir un tratado internacional, lo hacen más allá de aquello respecto de lo cual prestaron su consentimiento, ya que, al tratarse de normas redactadas en lenguaje abierto, como lo precisa valdivia, tienen un potencial expansivo cuyo contenido es fijado por los órganos a quienes el mismo tratado les otorga tal potestad.
En síntesis, la recepción del Convenio Nº 169 en Chile ha sido más restrictiva que la opinión que la comunidad internacional tiene sobre el tratado. discutir la naturaleza de derechos humanos de las normas del convenio y la titularidad de los pueblos indígenas del derecho a la libre determinación, va en contra de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos y de las opiniones de los Órganos de Tratado.
