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1. El paso de la

monarquía absoluta al parlamentarismo oligárquico: Locke y la Revolución Gloriosa.

1.1. Locke.

* Elementos del estado civil. (leyes

ciertas, jueces conocidos y poder suficiente).

En su obra Dos tratados sobre el gobierno

civil, refleja las demandas políticas de la sociedad y la opinión

pública que combatía al absolutismo. Adopta un punto de partida semejante al de

s HOBBES: el estado de naturaleza (hipotético) y su total inseguridad.

El estado de naturaleza está regido por la ley

natural. Conforme a ella, el individuo tiene derecho a castigar el crimen,

protegerse a sí mismo y a los demás y obtener la reparación del daño. Pero esto mismo lo hace inseguro.

El único

medio de conservar los derechos con seguridad es la unión de los hombres en

sociedad, mediante un pacto (hipotético)

con el cual se construye un cuerpo

político con suficiente autoridad para salvaguardar los bienes y los

derechos de todos. El poder político

deriva del consentimiento inicial y si actúa de forma contraria a su misión, el

pueblo es libre para instituir uno nuevo.

Pero, Locke entiende que no es necesario entregar todo el poder a la

autoridad constituida. De manera que, cuando la autoridad actúa de forma

contraria a su misión, el pueblo es libre para instituir uno nuevo.

Por tanto, el poder está vinculado al fin para el que fue instituido: la salvaguarda de los derechos naturales.

Estos son, fundamentalmente, la vida, la libertad y la propiedad,

entendida ésta como el conjunto de bienes y derechos propios del hombre y como

aquellos bienes que el hombre alcanza con el trabajo. De otro lado, el poder se ejerce sobre todo el territorio de la comunidad, que

no es otro que las tierras de los pactantes.

Para conocer cuándo un territorio dado se ha pasado del estado de naturaleza al

civil, Locke se fija en tres

elementos: leyes ciertas, jueces conocidos y poder suficiente. Así, pues,

Locke distingue tres funciones o poderes en un Estado constituido: legislativo,

judicial y ejecutivo; en ocasiones habla de legislativo, ejecutivo y federativo.

1.2. La Revolución Gloriosa.

* La Ley de Habeas corpus de 1679.

* El Bill de Derechos de 1689.

Las ideas de Locke fueron germinando a lo largo de

todo el s. XVII en la

Inglaterra de los Estuardo (1603-1688), siendo estos ochenta

y cinco años la historia de la conquista de determinados derechos por parte de

los hombre libres (=propietarios), paralela a la emergencia del Parlamento como

poder político semejante del Rey, y dentro de él, ascenso de la Cámara de los Comunes hasta el nivel de la de los

Lores.

La petición de Derechos (1628), significó una seria restricción del

poder regio y declara la necesidad de consentimiento parlamentario para el

establecimiento de tributos. En 1641 son abolidos diversos tribunales de

prerrogativa y se ejecuta a un ministro del Rey tras juicio y condena por el

Parlamento. Un año más tarde el Parlamento reclama una posición preferente

frente al Rey y su Consejo, desencadenándose la guerra civil. Terminada ésta,

el Rey es ejecutado y el Parlamento proclama la República. Durante

ella, fue adoptado el Instrumento de Gobierno (1653) que

pasa por ser la primera Constitución escrita de la historia.

La restauración monárquica tuvo lugar en

1660 y, con ella, de nuevo la tensión entre el Parlamento y el Rey. En 1679

se aprueba la Ley

de Habeas Corpus, que prohíbe

la detención sin mandato judicial y ordena la inmediata presentación de todo

detenido ante el juez para su superior decisión. En 1687 Jacobo II

suspende las leyes aprobadas por el Parlamento en defensa de la Iglesia Anglicana.

Este respondió pidiendo a Guillermo de Orange que interviniera para establecer

las libertades. Un año después, el Parlamento depone a Jacobo y proclama a

Guillermo.

Esta es la Gloriosa Revolución,

llamada así por su desarrollo pacífico e incruento a pesar del cambio

trascendental que significó. Al nuevo Rey se le presenta para su firma el Bill

de Derechos (1689), como

reiteración de las libertades tradicionales inglesas. Pero el triunfo

del Parlamento no significó la instauración de un régimen democrático, sino de

un parlamentarismo oligárquico

puesto que una de las Cámaras era

nobiliaria y en la otra tenía asiento una representación de la alta burguesía,

instrumentada mediante un sistema

electoral sin sufragio universal.

El régimen

instaurado era liberal política y económicamente hablando, por estar

basado en la propiedad y en las libertades de trabajo, industria y comercio y en

sentido político proclamó la libertad individual, la libertad religiosa y

de prensa, la judicatura independiente, la limitación de la Monarquía y un

incipiente parlamentarismo oligárquico

que fue asentándose y democratizándose paulatinamente hasta el siglo XX. Se

consolidan dos partidos políticos: tory y whig.

2. Las revoluciones francesa y

americana: inicio del régimen constitucional.

En el último cuarto del

siglo XVIII, dos acontecimientos

cambian la faz del mundo: la independencia de las colonias británicas

y la Revolución

francesa.

2.1. Revolución americana.

* La Constitución federal

de 1787.

Las colonias

habían manifestado reiteradamente sus quejas por la desigualdad con que les era

aplicado el Derecho en comparación con la metrópoli. En 1765 rechazaron con

éxito un impuesto por no haber sido aprobado por sus representantes. En 1774 el Congreso reunido en Filadelfia

une en sus reivindicaciones las leyes naturales, la Constitución

británica y las Cartas otorgadas a las colonias; exige de nuevo su

consentimiento de los tributos y suspende el comercio con la metrópoli. Dos

años más tarde, un segundo Congreso declaró la independencia de las colonias

apelando a las leyes naturales y divinas, y a derechos inalienables como la

vida, la libertad y la búsqueda de la propia felicidad. Algunas colonias se

dotaron de una Constitución y todas formaron una Confederación. La confederación

ganó la guerra pero evidenció carencias y debilidades. El movimiento para su

reforma concluyó, en 1787, en un

proyecto de Constitución federal, que fue aprobado y ratificado por

la mayoría de los Estados. La

Constitución de Estados Unidos fue saludada en Europa con

entusiasmo. Era la prueba incontestable de que:

a) Un pueblo podía celebrar un pacto

constituyente con respeto del Derecho natural.

b) Era posible una república sobre un

territorio extenso si éste se estructuraba federalmente.

c) Era factible la división de poderes y la

existencia de frenos y contrapesos entre ellos.

La Constitución fue aprobada sin una

Declaración de Derechos,

que se le uniría en seguida con las primeras enmiendas.

2.2. Revolución francesa.

* Declaración de Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1789.

La

Revolución

francesa origina el régimen constitucional. La

Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano

hecha en Francia en 1789 está formulada con pretensiones de universalidad e

intemporalidad.

Los Estados

Generales no se reunían en Francia desde 1614. Cuando la presión

irresistible obligó a su convocatoria, se había dado ya el primer paso

revolucionario. Reunidos los representantes en Asamblea Nacional, los hechos se precipitaron en julio de 1789 con

la toma de la Bastilla.

La Declaración se hizo un mes más tarde. En ella se marcan

las ideas esenciales del régimen

constitucional liberal:

1. Soberanía nacional.

2. Estado representativo.

3. División de poderes.

4. Garantías de la libertad.

5. Derechos individuales frente a los poderes

públicos: libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión.

6. Principio de legalidad: la ley, como

expresión de la voluntad general, es el criterio de la libertad, de la igualdad

y de la seguridad.

Como dice A. PHIPLIP, la ruptura con el

Antiguo Régimen fue total, pues la Revolución significó:

·

El

fin del absolutismo: principio de legalidad.

·

El

fin de la sociedad cimentada en el privilegio: principio de igualdad.

·

El

fin de las justicias señoriales: Ordenamiento jurídico único y Poder Judicial

único.

·

Pérdida

de influencia de la Iglesia:

Estado

laico.

Con diversos

altibajos, estas pautas se van confirmando en la última década del siglo y Napoleón terminó de perfilar el nuevo

Estado como centralista y servido por una Administración uniforme.

3. El régimen constitucional

durante el siglo XIX.

3.1. Diversas versiones de ideología liberal.

* Diversos liberalismos a lo largo del

siglo.

El liberalismo,

como ideología, ha experimentado diversas escisiones durante su evolución

bisecular.

1. El liberalismo

conservador y contrarrevolucionario de Burke, de Maestre, Bonald, etc.,

que busca su entronque con la tradición.

2. Liberalismo doctrinario, nacido en Francia, se opone al cesarismo napoleónico

pero también huye de un sistema representativo basado en el sufragio universal.

Lo que se entiende como razonable es el reconocimiento del derecho de sufragio únicamente a

los propietarios.

3. El liberalismo

utilitarista, hunde su raíz en Locke y encuentra en Inglaterra su

principal desarrollo. De raíz acentuadamente individualista fue impregnándose

de los problemas sociales.

4. En España

hubo un liberalismo radical o

doceañista llamado así en recuerdo y homenaje de la Constitución de 1812,

que reivindicaba los principios revolucionarios: soberanía nacional, sufragio

universal, monarquía limitada, división de poderes.

5. En otro orden de consideraciones, se

distingue entre liberalismo económico,

que defiende la propiedad, la libertad total del mercado de bienes y de

trabajo y el abstencionismo estatal y el liberalismo político que pone su

acento en la libertad de resistencia y la libertad de participación política.

3.2. El régimen constitucional decimonónico.

* Irrupción de los nacionalismos.

* Engrosamiento de la Administración.

El régimen

liberal, como régimen constitucional,

estableció límites al poder público

y se ubicó en una perspectiva garantista de los derechos individuales. La Constitución escrita, el principio de legalidad y el proceso codificador contribuyeron poderosamente a fortalecer

la seguridad jurídica y a conformar lo que a partir de

1832 de llamaría Estado de Derecho.

No obstante, los elementos del Antiguo

Régimen tardaron en desaparecer por completo. Hubo avances y retrocesos en los

que se alternaron como ideología dominante una u otra versión del liberalismo. El

problema religioso, el institucional y el económico añadieron dificultades a la

consolidación del constitucionalismo.

Al Imperio napoleónico sucedió en Francia la Restauración y toda

una época moderadamente contrarrevolucionaria en buena parte de Europa, con un

pie todavía en el absolutismo. Aunque las revoluciones

de 1830 y 1848 significaron en Francia un reequilibrio de poderes entre el

Rey y el Parlamento, en España,

salvo el bienio progresista (1854-1856), hubo que esperar a la revolución

de 1868, pronto fracasada; de ahí nuestro retraso de un siglo en la

evolución del régimen liberal. En España

y en Alemania estuvo vigente el principio monárquico.

Esta evolución estuvo acompañada de la irrupción de los nacionalismos

propiciada por el principio de la soberanía nacional,

la mistificación del concepto de nación y la reacción frente a las

invasiones napoleónicas.

La Administración fue engrosándose progresivamente.

Por una desviada interpretación del principio de división de poderes como

separación, rigió durante mucho tiempo

el no sometimiento de la

Administración al Poder Judicial, quedando

con ello vacío el principio de legalidad administrativa y

potenció la potestad reglamentaria a expensas de la ley.

4. El Estado de Derecho.

El Ordenamiento jurídico no es el Estado, sino

uno de sus elementos, y de lo

que se trata no es que ese elemento controle al Estado entero, sino a otro de

los elementos del Estado que es el poder. Sólo

por extensión se habla de Estado de Derecho en vez de control jurídico del

poder.

4.1 Tensión dialéctica entre poder y Derecho.

El poder

político pretende siempre presentarse como legítimo ante la opinión

de los ciudadanos y ante la opinión pública mundial. Una relación de poder no alcanza estabilidad más que cuando el elemento

jurídico se impone al elemento de dominación canalizándolo y controlándolo.

El Derecho

no resuelve todos los problemas de la comunidad, pero ayuda a delimitarlos. Busca la seguridad y por eso

define posiciones y regula las

relaciones políticas y sociales. Es un factor de organización, de estabilidad.

Se plantea el problema de la relación entre poder y Derecho. El poder

crea

o define el Derecho, necesita del Derecho para imponer un orden

y queda prendido y envuelto en ese mismo orden y por ese mismo Derecho. El carácter innovador del poder lo

lleva a proyectar en la vida social ideas y valores que, cuando cristalizan, se

institucionalizan. El poder queda delimitado, regulado, encauzado

por el Derecho, si bien, esta limitación no puede consistir sólo en una

simple barrera para toda iniciativa del poder.

Pero

el Derecho envejece, se

anquilosa, queda insuficiente y deficiente ante la nueva realidad social y

política: caduca. Necesita del poder

para renovarse e institucionalizar nuevas ideas y valores.

4.2. Evolución teórica del problema hasta el nacimiento del Estado

constitucional.

* La doctrina de la razón de Estado.

* Locke y Montesquieu.

* Condorcet, Kant y Sieyès.

En esta tensión dialéctica, el poder ha buscado siempre un fundamento de su propia existencia y

proyección y ha pretendido, en consecuencia, desprenderse de toda

sujeción, de toda norma.

Es usual citar la tragedia Antígona,

de Sófocles, como texto que

presenta con claridad la tensión entre el poder y ciertas normas de

general acatamiento y cumplimiento, bien que más que jurídicas fueran

religiosas.

Platón,

en La República,

prefiere el gobierno del filósofo sin cortapisas formales; el

filósofo-político ha visto la realidad y debe enseñársela a sus conciudadanos y

conducirlos hasta ella. En Platón el poder se manifiesta con pureza en su rol

directivo, motor, por encima incluso de las leyes. En cambio, en su obra

posterior Leyes, concede un importante papel a la ley junto al gobernante.

Aristóteles, es más partidario del ejercicio del poder mediante el Derecho.

Es el primer pensador que intenta una fundamentación

teórica de la institucionalización jurídica del poder: es peligroso, dice,

que el poder no se halle regulado por las leyes y que esté exento de toda

responsabilidad; pedir cuentas a los gobernantes, es un principio saludable

para evitar la corrupción del poder y el enriquecimiento en el ejercicio del

cargo.

Cicerón concibe el Derecho (natural) como universal e inderogable por la

ley positiva. El poder ha de atenerse a él.

En el Medievo se da un difícil

equilibrio inestable entre el poder del monarca como ungido de Dios y su

subordinación al Derecho, que lo hace Rey. El Rey está sometido al Derecho,

pero no cabe contra él demanda ni resistencia.

Con el nacimiento del Estado se construye, como sabemos, la doctrina de su razón. El Estado tiene

en sí mismo su razón de ser, su movimiento. El poder se justifica por el hecho

de su establecimiento y ejercicio, es la doctrina de la soberanía absoluta.

Frente a esa doctrina de la soberanía absoluta,

la escolástica española

construye la doctrina de la soberanía como poder supremo, pero no absoluto.

Al ser el Rey parte de la comunidad, se obliga a las mismas leyes que promulga.

Aun así, como no hay poder superior al Rey, no cabe ejercer coerción sobre él.

Locke marca

el inicio

de lo que será el Estado constitucional y representativo. Justifica la

separación de los órganos de poder, la prevalencia del Legislativo y, en

general, pone las bases teóricas del Estado liberal. Montesquieu insiste y desenvuelve esta vía de la institucionalización

jurídica del poder como garantía de la libertad. Rousseau erige la supremacía de la ley, como

expresión de la voluntad general.

Concorcet hace

del respeto a los derechos humanos el sumo criterio político.

Kant confía mucho más en el Derecho

que en la moral para regular y contener al poder político.

Y Sieyes

habla de la necesidad de combinar en la Constitución

múltiples precauciones por las que el poder se vea constreñido a someterse

a formas ciertas que garanticen su aptitud para el fin que debe alcanzar y su

impotencia para separarse de él.

4.3. La idea inicial de

Estado de Derecho.

* Legitimidad y legalidad.

4.4. La concepción del

Estado social de Derecho.

* Los derechos económicos,

sociales y culturales.

4.5. El principio de

legalidad socialista como mero recuerdo histórico.

5. Evolución del Estado liberal al

Estado social.

5.1. Primera corrección del modelo liberal: el régimen

administrativo de servicio público.

* La función de fomento.

* Duguit y la idea de servicio público.

5.2. El Estado social.

a) Nacimiento y consolidación.

* Convergencia del keynesianismo y el socialismo.

* Estado de bienestar social.

b) Un tipo diferente de Estado.

* Un Estado consumidor, empresario y planificador.

* Estado de asociaciones.

6. La democracia como régimen propio

del Estado de Derecho.

- Sentidos objetivo y subjetivo del

Estado de Derecho.

7. Concepto unitario de Estado social

y democrático de Derecho.

- Reciprocidad de los términos que

componen la fórmula.

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