Pág. 37

* O processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena.

Pág. 38

* A evolução do processo penal está intimamente relacionado com a própria evolução da penas, refletindo a estrutura do Estado em um determinado período.

* O Princípio da Necessidade também demarca o (primeiro) ponto de ruptura do processo penal com o processo civil.

* O direito penal não tem realidade concreta fora do processo penal.

* caráter instrumental do processo penal com relação ao Direito Penal e à pena

Pág. 39

* O princípio da necessidade está hoje relativizado e caminha, cada vez mais, para uma mitigação da lógica d confronto e a ampliação da lógica negocial.

*Nessa nova lógica negocial ampliada, admite-se a aplicação de pena sem prévio processo ou, ao menos, sem integral processo, na medida em que a negociação poderá ocorrer antes de iniciada a instrução e implicará aceleração procedimental pela imediata aplicação da pena.

Págs. 40 e 41

PROCESSO COMO RELAÇÃO JURÍDICA - BÜLOW

* Estabeleceu o rompimento do direito material com o direito processual.

* Sendo o processo visto uma relação jurídica de natureza pública que se estabelece entre as partes e o juiz.

* reciprocidade de direitos e obrigações processuais

* O processo é concebido como uma relação jurídica de direito público, autônoma e independente da relação jurídica de direito material.

* relação jurídica triangular

* Somente assim estaremos admitindo que o acusado não é um mero objeto do processo, tampouco que o processo é um simples instrumento para a aplicação do jus puniendi estatal.

* adotada pela maior parte da doutrina processualista

Págs. 41, 42 e 43

PROCESSO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA - JAMES GOLDSCHMIDT

* O processo é visto como um conjunto de situações processuais pelas quais as partes atravessam, caminham, em direção a uma sentença definitiva favorável.

* Demonstra o erro da visão estática de Bülow ao evidenciar que o processo é dinâmico e pautado pelo risco e a incerteza. O processo é uma complexa situação jurídica, no qual a sucessão de atos vai gerando chances, que bem aproveitadas permitem que a parte se libere das cargas e caminhe em direção a uma sentença favorável.

* Ao assumir a epistemologia da incerteza e o risco inerente ao processo, o pensamento do autor permite reforçar o valor e a eficácia das regras do devido processo penal.

* A carga da prova está inteiramente mãos do acusador.

* Carga é um conceito vinculado à noção de unilateralidade, logo, não passível de distribuição, mas sim de atribuição.

* Já a perspectiva de uma sentença desfavorável irá depender sempre da não realização de um ato processual em que a lei imponha um prejuízo (pela inércia). - princípio dispositivo

Págs. 43 e 44

PROCESSO COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITÓRIO - ELIO FAZZALARI

* Pode ser considerada como uma continuidade dos estudos de James Goldschmidt.

* Resgatando a importância do contraditório que deve orientar todos os atos do procedimento até o provimento final (sentença), construído em contraditório (núcleo imantador e legitimador do poder jurisdicional).

* O contraditório é visto em duas dimensões (informazione e reazione), como direito s informação e reação (igualdade de tratamento e oportunidades).

* A essência do processo está na simétrica paridade da participação dos interessados, reforçando o papel das partes e do contraditório.

* A validade do subsequente depende da validade do antecedente.

* reforça a unidade do processo

* Permite superar a concepção tradicional de poder-dever jurisdicional para a dimensão de poder condicionado (ao contraditório).

Pág. 45

* A doutrina brasileira, majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro contemporâneo é misto (predomina o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório, na processual).

Págs. 46 e 47

SISTEMA INQUISITÓRIO

* Com relação à prova, imperava o sistema legal de valoração.

* A sentença não produzia coisa julgada, e o estado de prisão do acusado no transcurso do processo era uma regra geral.

* É da essência do sistema inquisitório a aglutinação de funções na mão do juiz e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo.

* Não existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa (juiz-ator) busca a prova (iniciativa e gestão) e decide a partir da prova que ela mesma produziu

* Com a Inquisição, são abolidas a acusação e a publicidade.

* Principais características do sistema inquisitório são:

- gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz (figura do juiz-ator e do ativismo judicial = princípio inquisitivo);

- ausência de separação das funções de acusar e julgar (aglutinação das funções nas mãos do juiz);

- violação do princípio ne procedat iudex ex officio, pois o juiz pode atuar de ofício (sem prévia invocação);

- juiz parcial;

- inexistência de contraditório pleno;

- desigualdade de armas e oportunidades.

Págs. 47, 48 e 49

SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO

* As principais características do sistema acusatório são:

- clara distinção entre as atividades de acusar e julgar;

- a iniciativa probatória deve ser das partes (decorrência lógica da distinção entre as atividades);

- mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo;

- tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo);

- procedimento é em regra oral (ou predominantemente);

- plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte);

- contraditório e possibilidade de resistência (defesa);

- ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional;

- instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada;

- possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição.

* A configuração do "sistema processual" deve atentar para a garantia da "imparcialidade do julgador", a eficácia do contraditório e das demais regras do devido processo penal, tudo isso à luz da Constituição.

* Não podemos esquecer, ainda, da importância do contraditório para o processo penal e que somente uma estrutura acusatória o proporciona.

* O processo penal acusatório caracteriza-se, portanto, pela clara separação entre juiz e partes, que assim deve se manter ao longo de todo o processo.

* A Constituição demarca o modelo acusatório, pois desenha claramente o núcleo desse sistema ao afirmar que a acusação incumbe ao Ministério Público (art. 129), exigindo aa separação das funções de acusar e julgar (e assim deve ser mantido ao longo de todo o processo) e, principalmente, ao definir as regras do devido processo no art. 5º, especialmente na garantia do juiz natural (e imparcial, por elementar), e também inciso LV, ao fincar pé na exigência do contraditório.

Pág. 49

* O chamado "Sistema Misto" nasce com o Código Napoleônico de 1808 e a divisão do processo em duas fases: fase pré-processual e fase processual, sendo a primeira de caráter inquisitório e a segunda acusatória.

Pág. 50

* É lugar-comum na doutrina processual penal a classificação de "sistema misto", com afirmação de que os sistemas puros seriam modelos históricos sem correspondência com os atuais.

* Sendo os modelos puros apenas uma referência histórica.

* A concepção de sistema processual não pode ser pensada de forma desconectada do princípio supremo do processo, que é a imparcialidade.

Pág. 51

* Ativismo judicial quebra o imprescindível contraditório e o provimento judicial deixa de ser construído em contraditório para ser um mero ato de poder (decisionismo).

* O processo tem por finalidade buscar a reconstituição de um fato histórico, de modo que a gestão da prova é erigida à espinha dorsal do processo penal.

* Princípio dispositivo ou acusatório: funda o sistema acusatório, a gestão da prova está nas mãos das partes (juiz-espectador)

* Princípio inquisitivo: a gestão da prova está nas mãos do julgador (juiz-ator [inquisidor]); por isso, ele funda um sistema inquisitório.

* O fato de ser misto significa ser, na essência, inquisitório ou acusatório, recebendo a referida adjetivação por conta dos elementos (todos secundários), que de um sistema são emprestados ao outro.

Pág. 53

* A Constituição de 1988 define um processo penal acusatório.

* Agora, a estrutura acusatória está expressamente consagrada no CPP.

Pág. 54

*A redação do artigo (art. 3-A, CPP) expressamente adota o sistema acusatório, e prevê duas situações:

1ª) veda a atuação do juiz na fase de investigação, o que é um acerto, proibindo portanto que o juiz atue de ofício para decretar prisões cautelares, medidas cautelares reais, busca e apreensão, quebra de sigilo bancário, etc.

2ª) veda - na fase processual - a substituição pelo juiz da atuação probatória do órgão acusador.

* Não cabe mais esse agir de ofício, na busca de provas, por parte do juiz, seja na investigação, seja na fase processual de instrução e julgamento.

Pág. 55

* Considerando que no processo penal a atribuição da carga probatória é inteiramente do acusador.

* Qualquer invasão nesse terreno por parte do juiz representa uma "substituição da atuação probatória do acusador".

* Nada impede, por elementar, que o juiz questione testemunhas, após a inquirição das partes, para esclarecer algum ponto relevante que não tenha ficado claro.

* A interpretação prevalecente do artigo 212, do PP, também não poderá mais subsistir, porque juiz não pergunta: a) quem pergunta são as partes; b) se o juiz pergunta, substitui as partes; e c) o artigo 3º-A proíbe que o juiz substitua a atividade probatória das partes. Como dito, excepcionalmente poderá perguntar para esclarecer algo que não compreendeu. Não mais do que isso.

* Entendemos revogados tacitamente os art. 209 e o art. 385, do CPP.

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Fichamento do capítulo I do livro Direito Processual Penal do Aury Lopes Jr. - 17ª ed.