Gestão de contratos

Gestão de contratos

1. Os contratos administrativos são aqueles celebrado pela Administração Pública, com base em normas de direito público, com o propósito de satisfazer as necessidades de interesse público, previsto na Lei 8.666/93 (Licitações e Contratos)

   • Os contratos administrativos serão formais, consensuais, comutativos e, em regra, intuitu personae (em razão da pessoa).

2. Contrato privado x público: Os contratos do Direito Privado se caracterizam pela disponibilidade de vontades, as partes têm total liberdade de contratar, enquanto a Administração está vinculada à realização do interesse público.

   • Nos contratos Administrativos há a supremacia do interesse público sobre o privado, assim, a Administração, quando vê necessidade de interesse coletivo, poderá modificar o contrato unilateralmente (art. 58, I da Lei 8.666/93).

3. Características

   • Presença do Poder Público: o Poder Público tem que estar presente no contrato.
   • Formal: tem várias formalidades previstas pela lei
     • Procedimento Administrativo Próprio: é o procedimento de licitação, que pode ser substituído pelo procedimento de justificação (artigo 26 da Lei 8666).
     • Forma Escrita: o contrato administrativo deve ser formalizado por escrito (regra). O artigo 60, parágrafo único da Lei 8666 estabelece que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento ou até R$4.000,00 (exceção).
     • Publicação: o contrato administrativo deve ser publicado (artigo 61, parágrafo único, 8666). Não se publica a íntegra do contrato, mas apenas um resumo do mesmo (extrato do contrato), documento este que contém as principais informações do contrato.
       • Por previsão expressa da lei, a publicação é condição de eficácia do contrato. O contrato não publicado é válido, mas não tem eficácia.
         • O prazo para publicação é de 20 (vinte) dias, contados da assinatura do contrato. Além disso, a publicação não pode ultrapassar o 5.º (quinto) dia útil do mês seguinte à sua assinatura. Assim, para os contratos assinados no início do mês, valerá o prazo de 20 dias; para os assinados no final do mês, valerá o prazo do 5.º dia útil do mês seguinte.
     • Instrumento de Contrato: instrumento de contrato é o documento que define os parâmetros da relação. Artigo 62 da Lei 8666 dispõe sobre o instrumento de contrato*. O instrumento de contrato será obrigatório em algumas situações e facultativo em outras.
   • Consensual: O contrato administrativo se aperfeiçoa no momento da manifestação de vontade. Isso é diferente do contrato real, que só se aperfeiçoa a partir do momento em que há a entrega do bem (exemplo: contrato de empréstimo).
   • Comutativo: é aquele que tem prestação e contraprestação equivalentes e preestabelecidas.
   • Personalíssimo: leva em consideração as qualidades pessoais do contrato. Não se pode subcontratar sem a autorização da Administração
   • Adesão: uma das partes tem o monopólio da situação, ou seja, define as regras. À outra parte só resta a opção de aderir ou não.
   • Bilateral: trata-se de acordo de vontades que prevê obrigações e direitos de ambas as partes.

4. Princípios

   • Os princípios expressos estão elencados no artigo 37 da Constituição Federal, que são as diretrizes fundamentais da administração, sendo válida sua conduta se for condizente com os princípios estabelecidos, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade.
   • Os princípios reconhecidos, por sua vez, não possuem previsão em lei, mas tem a função de orientar as diretrizes da administração pública, com pacífico reconhecimento da doutrina e da jurisprudência. São eles: autonomia da vontade, supremacia da ordem pública, força obrigatória e a boa-fé contratual.
     • Princípio da autonomia da vontade: é a liberdade de contratação. A liberdade contratual confere às partes a criação de um contrato de acordo com as suas necessidades, como acontece nos contratos atípicos ou nos típicos, que consiste em usar modelos previstos em lei
     • Princípio da supremacia da ordem pública: Por interesse entende-se que corresponde a uma porção de coletividade, que destina-se ao interesse de um grupo social como um todo. É esse interesse que leva ao princípio do interesse público. Podemos utilizar este princípio tanto no momento da elaboração da lei quanto à sua execução em concreto pela administração pública. Desta forma, permite-se que exista o bem estar social para atender o interesse da coletividade.
     • Princípio da força obrigatória: entende-se que o contrato é lei entre as partes, fazendo com que seja válido e eficaz para ser cumprido por ambas as partes, que é o caso do pacta sunt servant.
     • Princípio da boa-fé contratual: para se chegar a perfeição do contrato, é preciso que exista boa- fé das partes contratantes, antes, depois e durante o contrato, verificando se essa boa fé está sendo descumprida.

5. Execução do contrato administrativo

   • A Administração deve designar servidor para acompanhar e fiscalizar o contrato, em data anterior ao início de sua vigência. Pode, ainda, contratar terceiros para assessorá-lo nos casos em que, tecnicamente, isso se fizer necessário.
   • O regime de execução disciplina a forma de apuração do valor a ser pago à empresa contratada pela prestação do serviço, gerando modalidades de empreitada, diretamente influenciadas pelo critério para apuração do valor da remuneração devida da contratante à contratada.
     • Empreitada por preço global: é aquela em que se ajusta a execução da obra ou serviço por preço certo e total. Ou seja, a empresa contratada receberá o valor certo e total para execução de toda a obra. Podendo haver reajustes, acrescímos ou reduções do valor conforme o andamento da obra ou serviço
     • Empreitada por preço unitário: é aquela em que se contrata a execução por preço certo de unidades determinadas. Ou seja, o preço global é utilizado somente para avaliar o valor total da obra. A empreitada por preço unitário é muito utilizada em reformas, quando não se pode prever as quantidades certas e exatas que serão objeto do contrato.
     • Tarefa: é o regime de execução próprio para pequenas obras ou para partes de uma obra maior. Refere-se, predominantemente, à mão de obra. A tarefa pode ser ajustada por preço certo, global ou unitário, com pagamento efetuado periodicamente, após a verificação ou a medição pelo fiscal do órgão contratante.
     • Empreitada integral: é a contratação da integralidade de um empreendimento, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, inclusive projeto executivo, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de ocupação.

6. Inexecução do contrato

   • É o descumprimento de suas cláusulas, total ou parcial. Culposa ou não. Pode ocorrer por ação ou omissão, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes, caracterizando o retardamento ou o descumprimento integral do ajustado.
   • Ocorre também a inexecução quando o contratado descumpre obrigações contratuais ou realiza ato que, de acordo com regimes jurídicos, não poderia fazê-lo; quando não há mais interesse público ou conveniência a mantença do contrato.
   • Quando a rescisão se dá por culpa do contratado, a Administração Pública terá direito:
     • Assunção imediata do objeto do contrato; tratando-se de serviço essencial
     • Ocupação das instalações, material, equipamentos e, inclusive, funcionários, para dar continuidade ao contrato em razão do princípio da continuidade do serviço público essencial
     • A administração poderá executar a garantia prestada
     • Retenção dos créditos decorrentes do contrato até os limites dos danos
   • O descumprimento do pactuado pelo contratado leva à imposição de sanções, penalidades e à apuração da responsabilidade civil. Vale dizer, o descumprimento total ou parcial pode ensejar a apuração de responsabilidade civil, criminal e administrativa do contratado, propiciando, ainda, a rescisão do contrato.
   • Já a inexecução sem culpa é a que decorre de atos ou fatos estranhos à conduta da parte, retardando ou impedindo totalmente a execução do contrato. Nesses casos, seria provinda de força maior, caso fortuito, etc
     • No caso de força maior, temos uma greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato.
     • No caso fortuito, é o evento da natureza - como, por exemplo, um tufão, inundação
   • Teoria do Fato do Príncipe: Trata-se de todo acontecimento externo ao controle de natureza geral, que abrange a coletividade. No caso de alteração unilateral das cláusulas expressas em um contrato, a responsabilidade deriva do próprio contrato.
     • Exemplos: criação de benefício tarifário sem previsão, aumento do tributo realizado pela parte contratante
   • Teoria da imprevisão: por ela as partes possuem autorização, possibilidade para a revisão do contrato através do reconhecimento de eventos novos imprevistos no contrato e que sejam imprevisíveis.

7. Garantia do equilíbrio econômico-financeiro

   • Essa alusão a “mantidas as condições efetivas da proposta” tornou obrigatória a criação de um sistema legal de preservação da margem de lucro do contratado13, denominado equilíbrio econômico -financeiro.
   • Em termos práticos, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro obriga o contratante a alterar a remuneração do contratado sempre que sobrevier circunstância excepcional capaz de tornar mais onerosa a execução. Assim, procura-se recompor a margem de lucro inicialmente projetada no momento da celebração contratual.
   • Reajuste é o nome dado para a atualizar o valor remuneratório ante as perdas inflacionárias ou majoração nos insumos.
     • O reajuste pode ocorrer nos seguintes casos: a) reajustamento contratual de preços; b) cláusulas rebus sic stantibus e pacta sunt servanda; c) fato do príncipe e fato da administração; d) caso fortuito e força maior.
     • Isso porque aquele é cláusula do contrato, previamente estabelecida, que dispõe sobre a necessidade de alteração dos preços decorrido o período de 12 meses. Isto é, para ocorrer o reajuste de preços faz-se necessária a previsão no instrumento contratual.
   • Já revisão ou recomposição são alterações no valor efetivo da tarifa, por muitas vezes não possuem uma previsão contratual, diante de circunstâncias insuscetíveis de recomposição por reajuste.
   • Portanto, no reajuste é promovida uma simples atualização monetária da remuneração, ao passo que na revisão ocorre um aumento real no valor pago ao contratado
   • Correção monetária: De fato, a incidência de correção monetária e juros moratórios no caso de pagamento realizado em atraso pela Administração é uma exigência de moralidade, posto que a Administração não pode se enriquecer ilicitamente às custas do prejuízo de seus contratados.

8. Alteração: Assim, a Administração Pública deve, em defesa do interesse público e desde que assegurada a ampla defesa, no processo administrativo, promover a alteração do contrato, ainda que discordante o contratado.

   • Qualtativas: alteração técnica; Quantitativas: alteração monetária
   • A alteração unilateral do contrato exige mudança na remuneração do contratado, ensejando direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.

9. A rescisão pode ocorrer por mútuo consentimento, por inadimplência da Administração ou do contratado; por razões de interesse público ou por acontecimento que de pleno direito leve a sua extinção

   • 1. Rescisão amigável ou por mútuo consentimento: É aquela que se dá por mútuo consentimento das partes. Deve ser realizada com as mesmas formalidades exigidas à celebração do contrato
   • 2. Rescisão de pleno direito: É aquela que se dá por fato que propicia o imediato rompimento do vínculo, independentemente de qualquer formalidade. Exemplo: Morte do contratado; falência.
   • 3. Rescisão judicial: É aquela que se dá por decisão do Poder Judiciário em face da inadimplência da Administração. O contratado poderá cumular o pedido de rescisão mais perdas e danos. O fato da Administração (ato de Autoridade Pública diretamente relacionado com o contrato que retarda ou inibe definitivamente a sua execução) pode levar à rescisão judicial.
   • 4. Rescisão administrativa: É aquela que se dá por ato administrativo unilateral da Administração em face da inadimplência do contratado ou de razões de interesse público. - Exige-se contraditório, ampla defesa e motivação nas duas espécies de rescisão administrativa.

10. Termo Aditivo: Trata-se da extensão de um contrato, em que se alteram, criam ou extinguem-se as cláusulas contratuais.

11. Aplicação de penalidades contratuais: Diferente do que ocorre nos contratos privados, diante de hipótese de inexecução do contrato, é permitido nos contratos administrativos que uma das partes - o Poder Público - imponha sanção à outra parte, independente de intervenção judiciária.

    • São elas: a advertência, a multa, a suspensão temporária em contratar com a Administração e a declaração de idoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público.