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194 países na ONU

só o Brasil não tem a prisão

Foram derrotados os votos dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia.

Já o entendimento vencedor, em defesa do trânsito em julgado, foi defendido por Marco Aurélio Mello (relator do caso), Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli, que deu o voto final e de minerva.

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voto dos ministros 2019

Alexandre de Moraes foi o segundo a votar e abriu a divergência em relação ao Marco Aurélio Mello — foi o primeiro a defender a regra atual.

Para o ministro, uma mudança nas regras transformaria os tribunais de 1ª e 2ª instância em locais de "passagem" para os processos. "Não se pode afastar a efetividade da tutela judicial dadas pelos juízos de 1ª e 2ª instância, que são os juízes naturais da causa. Não se pode transformar esses tribunais em tribunais de mera passagem", disse.

Antes de discutir o assunto, porém, Moraes fez um longo parêntese sobre acusações e ataques que o Supremo estaria sofrendo, segundo ele, por causa deste e de outros julgamentos.

"Ao Supremo, não se deu o direito de ter vaidade, de fazer populismo judicial. Se deu o dever de se perguntar: 'isto é certo?'", questionou Moraes.

Edson Fachin, relator dos casos da Lava Jato no Supremo, foi o terceiro a votar. Ele acompanhou a divergência aberta antes por Alexandre de Moraes (a favor da prisão após segunda instância).

Num voto bastante longo, Fachin argumentou que, na maioria dos casos, os recursos ao STF e ao STJ não têm o efeito de suspender a prisão e, por isso, não há prejuízo para o réu quando se admite a prisão após segunda instância.

A posição a favor da execução provisória da pena não é "punitivista", diz ele. Trata-se apenas de garantir que todos tenham o mesmo tratamento da Justiça.

Barroso votou ainda no dia 23 de outubro.

De acordo com o ministro, as três ADCs em julgamento se baseiam em três argumentos: o de que a Constituição é taxativa e deve ser interpretada de forma literal; a de que a execução provisória da pena aumenta o encarceramento; e a de que os mais pobres são prejudicados pela regra atual.

Para o ministro, as três ideias não se sustentam. "São ideias que não correspondem aos fatos, como diria Cazuza", argumentou.

O ministro ainda citou dados do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) que mostrariam, segundo ele, que a mudança do STF em 2009 (quando a prisão após segunda instância passou a ser permitida) não aumentou o número de presos — ao contrário, o encarceramento diminuiu.

Reportagem da BBC News Brasil publicada esta semana trouxe dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sobre as chamadas audiências de custódia. A partir de 2015, as audiências evitaram a ida para a prisão de cerca de 250 mil pessoas. O número pode ser responsável pela redução no ritmo do encarceramento.

O ministro Luiz Fux começou seu voto na tarde de 24 de outubro apontando casos onde os réus, segundo ele, ainda estariam soltos se não fosse a prisão após a segunda instância. Mencionou tanto homicídios (como os casos Nardoni, Roberto Aparecido "Champinha" e o assassinato de Eliza Samudio) quanto casos de corrupção ("Anões do Orçamento", Banestado e juiz Nicolau dos Santos Neto).

Fux argumentou de forma parecida com o voto de Luís Roberto Barroso: o direito, disse Fux, não pode existir descolado da realidade, e os juízes precisam considerar os efeitos práticos de suas decisões. Citando um antigo ministro do STF, Fux disse que o país tem uma "espantosa e extravagante prodigalidade (excesso) de recursos".

"Nós não fazemos leis para ficar aqui aplicando sem verificar quais serão as suas externalidades. O direito, na verdade, conforma o comportamento humano. A pessoa tem que saber o que pode, e o que não pode", disse.

Cármen Lúcia iniciou seu voto nesta quinta-feira deixando claro que mantém seu posicionamento histórico no tema: a favor da prisão já depois da segunda instância. A ministra mantém a mesma posição desde que o STF tratou do assunto pela primeira vez, em 2009.

Segundo o voto dela, advogados de ambos os lados apresentaram bons argumentos na tribuna do Supremo, mas não chegaram a alterar o seu entendimento sobre a questão.

Para a ministra, a impossibilidade da chamada execução antecipada da pena gera "crença da impunidade", principalmente para os réus com mais recursos para explorar o "intrincado sistema de recursos" da Justiça brasileira. "Punição incerta", disse Cármen, "alimenta mais crimes, enfraquece o sistema de direito".

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votos dos ministros 2016

Nesta quarta, na retomada do julgamento, o primeiro a votar foi o ministro Edson Fachin. Ele lembrou que o entendimento segundo o qual pode ocorrer a prisão após a segunda instância vigorou no STF da promulgação da Constituição, em 1988, até 2009.

“Em 21 anos dos 28 que hoje completa a Constituição, vigorou essa compreensão. Foram mais de duas décadas sob a égide da Constituição, tempo no qual as portas do Supremo para proteger a liberdade jamais se fecharam por esse motivo”, ressaltou Fachin.

Em seu voto, também favorável à prisão depois da condenação em segunda instância, o ministro Luís Roberto Barroso deu como exemplo o caso de um homicídio cometido em 1991 cuja condenação ainda não havia transitado em julgado em 2016, quando o processo chegou ao Supremo.

“Punir em 2016 um crime cometido em 1991 não atende a nenhuma demanda de justiça da sociedade brasileira […] O sistema de Justiça brasileiro, como era, frustra na maior medida o sentimento de justiça e senso comum de qualquer pessoa que tenha esses valores em conta”, ponderou o magistrado.

Também favorável à execução da pena antes do encerramento dos recursos, Teori Zavascki ressaltou que é na primeira e na segunda instâncias que os tribunais analisam os fatos e as provas de um crime. Por regra, o STJ e STF podem apenas examinar questões jurídicas dos julgamentos anteriores.

“Nessas circunstâncias, tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção da inocência até então observado”, avaliou o ministro.

Zavascki destacou que, em outros países, a pena de prisão ocorre antes do trânsito em julgado, citando Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha, Argentina.

Ao votar a favor da prisão após a segunda instância, Luiz Fux criticou a “inefetividade” do processo penal, ao não executar a pena a que alguém foi condenado. Em várias vezes, o ministro lembrou do jornalista Pimenta Neves, assassino confesso que recorreu em liberdade por 11 anos.

“Estamos preocupados com o direito fundamental do acusado e nós estamos esquecendo do direito fundamental da sociedade, que tem evidentemente a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal”, disse Fux.

Em seu voto, também pela prisão depois da condenação em segunda instância, Gilmar Mendes argumentou que as etapas do processo penal indicam uma gradação que permite formar convicção sobre a culpa do suspeito, após a condenação.

“Uma coisa é termos alguém como investigado. Outra coisa é termos alguém como denunciado. Outra coisa é ter alguém com condenação. E agora com condenação em segundo grau. O sistema estabelece uma progressiva derruição da ideia de presunção de inocência”, defendeu Gilmar Mendes.

Coube à presidente do STF, desempatar o julgamento, votando a favor do início da pena após a segunda instância. Cármen Lúcia lembrou que já havia se posicionado desta maneira em um julgamento de 2010.

“Quando a Constituição estabelece que ninguém poderia ser considerado culpado até a sentença condenatória transitada em julgado não excluía a possibilidade de ter o início da execução”, observou a presidente do Supremo.