Tema 1

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Se analiza el concepto de derecho. Las características del Derecho Objetivo. Derecho objetivo y derecho subjetivo. Diferencias entre Derecho positivo y derecho natural.

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    Tema 1 Concepto de Derecho
    En la sociedad como organismo interactúan tantas fuerzas que es necesario asegurar la vida armónica del hombre como ser personal y colectivo. Este es, sin duda, el papel que corresponde al Derecho. Cómo lo hace? A través de la imposición de normas sobre la conducta humana, ordenando o mandando, permitiendo o finalmente: prohibiendo. Sin embargo el Derecho no puede regular ni lo imposible (la forma correcta en que el ser humano debe vivir en Marte), ni lo necesario (Como debe ser el proceso de la digestión), sino sólo aquello que las personas pueden hacer o no hacer, es decir, su conducta libre. Ahora bien, es obvio que la conducta humana no se rige sólo por normas de tipo jurídico, sino que responde a muy variadas razones o estímulos, de tipo: religioso, moral, costumbres sociales (comer con la boca cerrada, o dejar salir para poder entrar a un lugar), reglas de cortesía (abrirle la puerta a las damas), o simples modas representan otras esferas de normatividad, que a veces se superponen unas con las otras, y que también pretenden y de hecho consiguen algunas de ellas, con mayor eficacia que el Derecho regular nuestro comportamiento (por ejemplo, en situaciones de gran impunidad alguien pudiera pensar que difícilmente sería castigado por robar, sin embargo puede no hacerlo por las consecuencias religiosas de tal conducta, temor a Dios, el infierno, etc).Debemos diferencia las normas de Derecho o jurídicas de las normas de otras esferas normativas, lo cual, en principio no resulta del todo fácil, ya que lo que ordenan puede coincidir: El Derecho prohíbe matar, pero también lo prohíbe la religión (o casi todas) y la moral; algunas religiones prohíben la bigamia (contraer matrimonio estando ya casado) pero también lo hace el Derecho. Además las normas emigran de una esfera a otra con el paso del tiempo, por ejemplo: ser blasfemo (insultar a Dios o a los santos) siempre ha sido un pecado religioso, y antiguamente también era un delito grave, luego se convirtió en un delito leve, luego en una simple falta y finalmente, hoy en día (al menos en países occidentales) es cuando mucho algo bastante odioso u ofensivo.

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    Entonces, si no podemos identificar el Derecho por aquello que manda, prohíbe o permite, una posible respuesta podría estar en: Cómo lo hace, Qué técnica utiliza, cómo presenta sus normas. Lo que nos permitirá concluir que las normas jurídicas (las que aquí nos interesan) presentan unas características que las identifican de otras normas de conducta (lo cual veremos en unos minutos).Derecho. Concepto“El derecho es la recta ordenación de las relaciones sociales, mediante un sistema racional de normas de conducta declaradas obligatorias por la autoridad competente, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica”.Del anterior concepto se desprende que el fenómeno jurídico presenta tres elementos: conducta, norma y valor justicia. ·         Que regulamos? Conductas. ·         A través de que las regulamos? A través de normas. ·         Para que las regulamos? Para que haya justicia y en consecuencia, paz social. Históricamente el Derecho como norma de conducta surge ya desde las primeras civilizaciones que tenían organización política, como las ubicadas en Mesopotamia, Fenicia Palestina, Egipto y Grecia, fundamentalmente, pero no exclusivamente como Derecho Consuetudinario, es decir, basado en la costumbre. Pero sin lugar a dudas fueron los Romanos, la civilización que dedicó esfuerzos más grandes a regular la generalidad de las conductas, en aspectos como la familia, el matrimonio, la adopción, la emancipación y la patria potestad, o normas patrimoniales de Derecho Civil como los contratos o la propiedad.

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    CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO OBJETIVO: BILATERALIDAD, GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD, COACTIBILIDAD. Habíamos comentado la necesidad de diferenciar las normas jurídicas de las normas pertenecientes a otras esferas normativas, lo cual, comprenderemos a través del análisis de las características del Derecho, tomando en cuenta el artículo 1.185 del C.C.: Bilateralidad Las normas jurídicas son impero-atributivas. Supone que a la par de deberes, un ordenamiento jurídico también concede facultades o derechos a otra persona para que pueda exigir el cumplimiento de los mismos.   Art. 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”. Que se desprende de esa norma? Deberes: no causar daños a otros. Reparar los daños. Derechos: El perjudicado puede exigir la reparación del daño.

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    Generalidad Supone que las normas que componen el Derecho objetivo fueron hechas para todos los ciudadanos y no para uno en particular. Art. 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”. Quien es el destinatario de esa norma?Todos los ciudadanos. No sólo yo o ustedes. Ahí no dice: “si Julio le causa un daño a sus estudiantes, estará obligado a repararlo”. Sería imposible que las normas regularan todo lo que yo Julio, puedo, debo o  no puedo hacer, nombrándome y la vez regular lo que todos ustedes particularmente pueden, deben o no pueden hacer.

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    Obligatoriedad o Imperatividad La norma jurídica es un mandato que se debe imponer inexorablemente, establece exigencias y no simples recomendaciones. Está formulada por quien tiene autoridad para ello y va dirigido a quienes se haya vinculados por una relación de obediencia dicha autoridad. Art. 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”.Al respecto que podemos entender: Que es un mandato: “está obligado a repararlo”. El legislador no dijo: “debería repararlo” o “Aconsejamos que lo repare”.

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    Coactibilidad. La Coactibilidad es el poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre la infracción del mismo, recurriendo a la fuerza si es necesario, en forma controlada y con sujeción a normas que regulan a su vez el ejercicio de la fuerza pública. Aunque los autores usan indistintamente coercibilidad o coactividad, debe usarse coactibilidad, lo pueden buscar en el diccionario, la coercibilidad deviene de la palabra coerción es la “presión que se ejerce sobre la voluntad de los hombres para que actúen de una forma determinada” (te pongo una pistola en la cabeza para que firme este contrato). Mientras que la coactiblidad deviene de coacción, tiene que ver con que “la norma puede hacerse cumplir hasta por la fuerza”. Mismo ejemplo. Art. 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”. Como te obligo, si está prohibido hacerse justicia por la propia mano? Acudo a un tribunal, te demando, y si obtengo una sentencia favorable, puedo ejecutar tus bienes con un tribunal, venderlos en subasta pública, y cobrar lo que me debes. Todo eso está previsto en el ordenamiento jurídico.En conclusión, sólo las normas jurídicas tienen dichas características. A pesar de compartir el rasgo de la generalidad: ni las religiosas ni las morales, ni la costumbre o la moda, son a su vez: bilaterales, imperativas y coactivas.

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    DERECHO OBJETIVO, DERECHO SUBJETIVO. Nos referimos a las normas jurídicas como una de las acepciones del Derecho y señalábamos que ellas son bilaterales, es decir, tienen un doble carácter: impero-atributivo. Ellas son imperativas en el sentido de establecer un deber al sujeto pasivo, y a la vez son atributivas en la medida en que le confieren al sujeto activo la facultad de exigir el cumplimiento del citado deber. De ahí deviene dos conceptos recíprocos: El Derecho objetivo que se manifiesta como “una regla de conducta de carácter social, exterior, de contenido disciplinario y de naturaleza obligatoria a la cual, están sometidos todos los destinatarios de aquélla”. Por lo tanto, el Derecho objetivo limita la libertad humana y la asegura a un mismo tiempo a través de la paz social. El Derecho subjetivo, por su parte, “es la facultad de hacer, poseer o exigir algo otorgada por el Derecho objetivo”. Constituye por lo tanto, una función de aquél. “los dos conceptos se implican recíprocamente”. No se concibe a nadie invocando un Derecho subjetivo que no estuviera consagrado por el Derecho objetivo, mucho menos que una norma de Derecho objetivo que no otorgue un derecho o facultad al sujeto activo.

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    Artículo 1.184 del CC “Aquel que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, está obligado a indemnizarla, dentro del límite de su propio enriquecimiento, de todo lo que ella se haya empobrecido”.Cuando usted presenta un enriquecimiento, es decir, un enriquecimiento patrimonial, y este no tiene una causa lícita: trabajar, servicios profesionales, la lotería, entre otros. Se produce un enriquecimiento sin causa. Caso de la señora que el Banco le depositó dinero que no le correspondía.El derecho objetivo se manifiesta en esa norma, por una verdadera prohibición de enriquecerse sin causa y la obligación de indemnización. Mientras que el derecho subjetivo se manifiesta en la posibilidad que tiene el empobrecido de exigir al enriquecido una compensación, incluso judicialmente.Veamos otro caso igualmente ilustrativo:Artículo 405 del Código Penal que prevé el homicidio intencional. “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años”.El derecho objetivo se manifiesta en esa norma, por una verdadera prohibición de matar (ya que de lo contrario no impondría una sanción). Mientras que el derecho subjetivo se manifiesta en la posibilidad que tiene el Estado mismo, a través del Ministerio Público, de exigir la condena del culpable ante los tribunales penales.

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    CLASIFICACIÓN DEL DERECHO OBJETIVO: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO. Derecho positivo.  “El conjunto de normas jurídicas dictadas por el poder social competente siguiendo el procedimiento de elaboración pautado a tales efectos y que conlleva sanciones externas”. Es derecho tangible, verificable con los sentidos, es público, procede de la autoridad competente, siguiendo un procedimiento de elaboración. Dicho derecho será objeto de estudio durante todo el curso. Derecho natural. por Derecho natural debe entenderse el “conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma naturaleza”. Los mismos están en su propia conciencia. El aspecto central del ius naturalismo es su tesis de la relación necesaria entre derecho y moral, entre derecho que es, y el derecho que de acuerdo a una concepción de justicia, debería ser.

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    Son esenciales al hombre y por ende formarían parte del derecho natural: El derecho a: la vida, la libertad, a libre desenvolvimiento de su personalidad, a la educación, a la salud. En algún momento tuvo mucha influencia de la religión, hoy es independiente de la misma, si en algún texto sagrado promulgado por Dios no se consagrara la importancia de la protección de la vida, de ninguna forma se alteraría tal derecho natural, porque responde a la conciencia del hombre.Aún cuando la noción de Derecho Natural se viene usando desde siempre como contrapunto a la noción de Derecho Positivo, conviene aclarar que el Derecho Natural no es en esencia un sistema normativo bien delimitado y en pie de igualdad del derecho positivo. Por el contrario, constituye una doctrina acerca de la moral y acerca del derecho. Básicamente, el iusnaturalismo afirma la existencia de ciertos principios de justicia universalmente válidos, y sostiene que existe una relación de dependencia entre el derecho positivo y tales principios de justicia, de modo que el carácter jurídico de una norma o del sistema en su conjunto dependen de la adecuación a los mismos. En este sentido, cabe legítimamente reunir bajo el nombre de doctrinas de Derecho Natural, por mucho que difieran en lo demás, todas las tendencias que afirman la existencia de tales reglas extra y suprapositivas, por eso algunos también lo han catalogado de Derecho Ideal.Resulta lógico pensar que el Derecho positivo pueda tener su fundamento en el Derecho natural, o lo que es lo mismo que este último debe servirle de fuente de inspiración. Ha sido un concepto que ha tenido sus vaivenes: a través de la historia, se ha pasado del iusnaturalismo teológico hasta el iusnaturalismo racional que influyó decisivamente en el pensamiento de la ilustración que desencadenó en la Revolución Francesa e indirectamente en las constituciones modernas (toda la parte de Derechos Humanos de la Constitución Nacional es reflejo de tales desarrollos). El derecho natural o ideal ha alcanzado gran importancia en algunos momentos, en otros la ha perdido para recobrarla una y otra vez (el eterno retorno del iusnaturalismo), en épocas recientes asistimos a un resurgimiento del Derecho natural desde el punto de vista racional, impulsado fundamentalmente por el desarrollo que ha alcanzado el tema de los Derechos Humanos con posterioridad a la segunda guerra mundial a partir de la crítica desarrollada al orden jurídico positivo alemán de la época como responsable por los desastres humanos y espirituales provocados por el régimen nacionalsocialista (nazi). 
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