ILICITUDE

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Esse termo refere-se a algo que é considerado ilícito, ou seja, aquilo que é condenado pela lei, que é proibido/ilegal. De acordo com o especialista em direito penal, Guilherme Nucci, ilicitude é um termo utilizado em referência a contradição entre uma conduta e o que está previsto na lei. Ou seja, há ilicitude quando o comportamento/ação de uma pessoa desrespeita alguma lei.

A doutrina usa o termo “anti-juricidade” como sinônimo de ilicitude. Seu emprego, contudo é impróprio

Para o conceito analítico de crime pela teoria tripartite, o delito é toda ação típica, ilícita e culpável.

Com efeito, o crime não pode ser, ao mesmo tempo, um fenômeno jurídico (provoca repercussões nessa esfera) e antijurídico. O conceito de anti-juridicidade é mais amplo, não ficando restrito ao direito penal, podendo ser de natureza civil, comercial, administrativa, tributária, etc. Se a conduta do agente ferir um tipo legal, estaremos diante de uma anti-juridicidade penal.

A seguir iremos ver quanto as especies:

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a) Ilicitude formal: É a simples contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quando à efetiva perniciosidade social da conduta.

b) Ilicitude material: Contrariedade do fato em relação aos sentimentos comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Trata-se de requisito da tipicidade, daí a impropriedade de ser denominada “ilicitude” material. A ilicitude é meramente formal, consistindo na análise da presença ou não das causas excludentes (legítima defesa, estado de necessidade etc.), sendo totalmente inadequado o termo “ilicitude material” (o que é material é a tipicidade, e não a ilicitude).

c) Ilicitude subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificação.

d) Ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. O fato típico não esteja amparado por causa de exclusão.

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Sendo assim, para analisar que o fato é ilícito, primeiro faz-se necessário verificar se é típico, e posteriormente se aquela conduta não possui uma justificativa que também chamamos de excludente de ilicitude, havendo uma justificativa ou excludente de ilicitude, o fato é lícito, portanto, não é passível de punição, exceto nas situações de excesso (art. 23, Parágrafo Único do Código Penal).

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – Em estado de necessidade;

II – Em legítima defesa;

III – Em estrito cumprimento legal de dever ou no exercício regular de direito

Deste modo, a lei prevê quatro excludentes de ilicitude, são aquelas constantes no art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legitima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito). Mas existe ainda as causas supra legais, como o consentimento do ofendido, sendo esta uma construção doutrinária e com amparo na jurisprudência.

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a) Estado de necessidade (art. 24 do Código Penal):

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Diante do que consta no artigo, podemos destacar os seguintes requisitos para que a conduta seja amparada pelo estado de necessidade:

· Existência de um perigo atual ou iminente;

· Bem jurídico próprio ou alheio (bem jurídico ameaçado);

· Situação não provocada voluntariamente pelo agente;

· Conhecimento da situação justificante;

· Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;

· O conhecimento da situação de fato justificante;

Há de ressaltar que, conforme o art. 24, § 1º “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.” Ou seja, policiais, bombeiros, salva-vidas, são alguns exemplos de pessoas que não podem alegar o estado de necessidade quando, no exercício de suas funções, possuíam o dever legal de enfrentar o perigo.

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b) Legítima defesa (art. 25 do Código Penal):

“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

Para que se aplique a legítima defesa, faz-se necessário averiguar se existe uma situação de agressão injusta a direito seu o de outrem, bem como se houve o uso dos meios necessários para repelir tal agressão.

Deve-se lembrar que o excesso do uso de uma excludente de ilicitude é punível, independente de culpa ou dolo (art. 23, Parágrafo Único do CP).

Existe também a situação da legítima defesa putativa.

Sobre o tema, Rogério Greco diz que:

Fala-se em legítima defesa putativa quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agente. Só o agente acredita, por erro, que está sendo oui virá a ser agredido injustamente. Para a teoria limitada da culpabilidade, acolhida pela exposição de motivos do Código Penal, o erro sobre uma causa de justificação, se incidente sobre uma situação de fato, será considerado como um erro de tipo permissivo, e não como um erro de proibição.

A legítima defesa imaginária é um caso clássico das chamadas descriminantes putativas, previstas no § 1º do art. 20 do Código Penal (...). (GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, p.343)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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C) Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, inc. III primeira parte):

Previsto na primeira parte do art. 23, inc. III do CP, o estrito cumprimento de dever legal, não possui um conceito expresso no Código Penal, assim, vem a doutrina, mais uma vez, no ensinar o conceito de tal excludente.

Deste modo, Juarez Cirino esclarece que:

o estrito cumprimento de dever legal compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, como a coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal etc. (SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, p.187).

Ressalta-se ainda que, o cumprimento do dever deve seguir estritamente o que está na lei, não podendo ultrapassar.

Assim, o oficial de justiça que munido do mandado de penhora e remoção, remove a televisão de alguém, não comete crime, bem como, o policial militar que recebe a informação que uma família esteja sendo mantida como reféns por assaltantes, e assim, adentra na casa sem autorização para realizar a prisão dos delinquentes, não comete crime de violação de domicílio.

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d) Exercício regular do direito (art. 23, inc. III, segunda parte):

Assim como o estrito cumprimento do dever legal, o exercício regular do direito não possui um conceito legal, ficando a cargo da doutrina trazer suprir essa falta.

Trata-se de uma excludente de ilicitude que ampara o agente que no exercício de seu direito, viola o direito de outrem, nesse sentido, podemos destacar o lutador de boxe que quebra o nariz de seu oponente durante uma luta, este não pode ser punido pelo crime de lesão corporal.

Outro exemplo clássico é o do pai que deixa o filho de castigo, sem poder sair do quarto, por um determinado período, por conta de uma falta que este cometeu, não comete crime de cárcere privado, pois é dever dos pais educar seus filhos.

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e) Consentimento do ofendido:

O consentimento do ofendido é considerado como uma causa de excludente de ilicitude, supra legal, em outras palavras, não existe amparo na legislação.

Trata-se de situações em que diante do consentimento da vítima, ou ofendido, a ilicitude do crime fica afastada.

Greco nos traz pelo menos três requisitos essenciais para que o consentimento do ofendido surta efeito como excludente de ilicitude, vejamos:

· Que o ofendido tenha capacidade para consentir;

· Que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível;

· Que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente. (GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, p.376).

Assim, a doutrina possui um exemplo clássico que seria o do indivíduo que empresta um automóvel para que um cineasta faça uma cena de ação onde o veículo deva explodir, portanto, o cineasta não pode responder pela deterioração do objeto.