Contractual

I. GENERALIDADES

Aplicabilidad de la ley.

Por regla general a los contratos, en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos, se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración; en ellos, se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.

ETAPA CONTRACTUAL

Prórrogas a contratos. Los contratos celebrados durante la vigencia de una ley derogada continúan proyectando efectos jurídicos en aquellos negocios celebrados durante su vigencia y sobre la prórroga o adición de los contratos para la realización de obras o tareas adicionales directamente relacionadas con el objeto del contrato ###5634###, siempre que no se transforme el objeto contractual. De esta manera es posible la inclusión de actividades complementarias necesarias para la realización del objeto concesionario, no previstas en el negocio original.

Contratos celebrados en el exterior. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Contratos que deban aplicarse en el exterior. Por otra parte, los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse en el exterior se someten en principio a la ley nacional, excepto cuando las partes acuerden aplicar la ley extranjera a dicha ejecución contractual.

PRINCIPIOS.

PRINCIPIOS.

Debido proceso

Principio de legalidad.

Principio de realidad.

Principio de publicidad.

Sistemas electrónicos de información.

Sustitución de medios físicos por electrónicos. La sustitución de medios físicos por electrónicos debe cumplir con los siguientes requisitos para que se cumpla el principio de publicidad:

(i) la imparcialidad y transparencia en el manejo y publicación de la información, en especial de las decisiones adoptadas por la administración;

(ii) la oportuna y suficiente posibilidad de participación de los interesados en el proceso contractual, así como los órganos de control, y

(iii) el conocimiento oportuno de la información relativa a la contratación estatal, que garantice los derechos constitucionales a la defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos públicos.

Reserva de ley y sistemas electrónicos de contratación.

El Congreso de la República debe desarrollar los principios de la contratación administrativa. Sin embargo, el Congreso puede facultar al Gobierno Nacional para que establezca los mecanismos e instrumentos a través de los cuales las entidades puedan cumplir con las obligaciones de publicidad del proceso contractual, en el marco de la contratación pública electrónica porque fue el legislador ordinario quien creó el sistema electrónico de contratación público, estableció las condiciones necesarias para cumplir con las finalidades del principio de publicidad de la función administrativa. De lo contrario, el sistema de contratación pública electrónica se haría inoperante en tanto que cada modificación, por mínima que fuera, requeriría poner en funcionamiento el procedimiento legislativo.

FORMALIDADES.

Adiciones. Las adiciones a un contrato estatal deben realizarse por escrito, las modificaciones verbales no tienen efectos sobre el mismo

Fraccionamiento. Una entidad pública no puede realizar adiciones al valor de un contrato que se suscribió bajo la modalidad de contratación directa, superando el valor máximo que se establece para utilizar esta modalidad, debido a que esto constituiría un fraccionamiento del objeto del contrato con el que se buscaría evitar el proceso licitatorio, y se vulneraría los principios de transparencia y selección objetiva

Póliza de cumplimiento. La aprobación de la póliza de cumplimiento es requisito de ejecución del contrato. Por ello, las entidades públicas no pueden aprobar una póliza de cumplimiento de un contrato, después de haberse iniciado su ejecución. (Artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.

Obligación de suscribir el contrato adjudicado. Las partes tienen la obligación de suscribir los contratos que han sido adjudicados.

II. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

La suspensión del contrato procede, de manera general, por acuerdo entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan temporalmente cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de los contratantes.

III.

EQUILIBRIO ECONÓMICO.

Suspensión por incumplimiento de la entidad pública. La suspensión del contrato por mutuo acuerdo no exime a la entidad de cumplir con las obligaciones contraídas en éste.

uspensión por parte del contratista. El contratista sólo puede suspender la ejecución del contrato cuando:

1. Acredite los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y determinante para la inacción del contratista, o

2. Acredite que las partes acordaron la suspensión de la ejecución de las obras hasta que el contratista recibiera el anticipo.

Características generales. El Estatuto de Contratación Pública establece que se debe respetar el equilibrio económico del contrato, de tal forma que se debe mantener una equivalencia entre los derechos y obligaciones que se acordaron desde el inicio del contrato.

Hecho del príncipe. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

La expedición de un acto general y abstracto.

La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.

La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.

IV.

INTERESES

En los contratos estatales la entidad tiene la obligación de pagar los intereses moratorios que se acuerden en el contrato, y en el caso de no existir dicho acuerdo, se deben pagar tal como establece el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, que es “la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”, y no como se regula en el Código de Comercio

Responsabilidad contractual.

Las entidades estatales deben reconocer el pago de intereses moratorios a favor de los particulares cuando aquellas no cumplen a tiempo con sus obligaciones. En efecto, en el campo de la responsabilidad contractual, la obligación que tiene el Estado de pagar los intereses de mora es consecuencia del carácter sinalagmático (es decir que generan obligaciones reciprocas para las partes del contrato) de las prestaciones y de la naturaleza objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado, quien crea un daño antijurídico al contratista cuando éste no puede disponer a tiempo de los recursos que ha adquirido con justo título en virtud de la relación contractual.

La mora como derecho. El pago de los intereses moratorios a cargo del Estado se reconoce como un derecho irrenunciable del contratista particular, y goza de protección constitucional bajo los principios de igualdad, equidad, justicia conmutativa, buena fe, garantía del patrimonio privado y responsabilidad.

ránsito de normas. Las entidades públicas deben pagar intereses de mora por el incumplimiento en pago de las mensualidades de un contrato celebrado en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, pero cuyo incumplimiento se extendió hasta después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con las siguientes condiciones:

(i) El periodo que va desde la fecha en que se constituyó en mora la entidad pública deudora y hasta la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la liquidación de los intereses debe regirse por el artículo 884 del Código de Comercio.

(ii) Desde la entrada en vigencia de la mencionada Ley correspondería aplicar la tasa del doble del 6% sobre el valor histórico actualizado, como lo ordena el artículo 4º, numeral 8, de la misma.

Imputación de pagos. Un contratista puede solicitar que el pago tardío realizado de las cuentas se impute primero en la liquidación a intereses y luego a capital; y, sobre los saldos insolutos que resulten, liquidar los intereses moratorios causados desde que se incurrió en mora

V. EL ANTICIPO.

Características generales.

En los casos en los cuales se haya pactado, la obligación de pagar el anticipo no es potestativa. ###4734###

El anticipo de un contrato estatal tiene como límite el 50% del valor del contrato. ###4737### Las cláusulas que se pacten contra esta norma son nulas por objeto ilícito.

Autonomía del anticipo. Cuando en el contrato se condiciona la ejecución del mismo a la entrega de un anticipo, esta obligación es independiente de la efectiva ejecución de la ejecución de la obra y la liquidación del contrato. En estos casos, no puede exigirse la prueba de la ejecución de la obra y la liquidación del contrato para acreditar el incumplimiento de la entidad de la obligación de pagar el anticipo.

Anticipo y suspensión de la ejecución del contrato. El sólo retraso en el pago del anticipo pactado con un contratista no genera incumplimiento contractual porque este tipo incumplimiento no tiene la entidad suficiente ni la gravedad para alterar la normal ejecución del negocio jurídico

Intereses. El pago tardío del anticipo de un contrato genera intereses moratorios a favor del contratista.

Las cláusulas de anticipo no prestan mérito ejecutivo. Un contratista no puede exigir a una entidad pública, mediante proceso ejecutivo, el pago de un anticipo acordado en un contrato de consultoría. Si bien la obligación de pagar el anticipo es clara y expresa, no es exigible en tanto que la no ejecución del contrato del cual se deriva el cobro del anticipo pone de manifiesto que la obligación de la entidad será aquella que se genere de no ejecutar el contrato, lo cual debe discutirse en un proceso declaratorio y no en un juicio ejecutivo.

VI. PODERES EXCEPCIONALES

Prohibición en contratos interadministrativos. Las entidades públicas no pueden establecer cláusulas o estipulaciones excepcionales en los contratos entre entidades del Estado, ni aplicar multas o sanciones de manera unilateral.

Caducidad. La administración está facultada a decretar la caducidad de un contrato y a tomar las medidas necesarias para garantizar la terminación del objeto contratado

Características de la caducidad. La caducidad potestad sancionatoria de la administración pública tiene las siguientes características:

a. Las entidades públicas no pueden declarar la caducidad de un contrato sin comunicarle previamente al contratista y a la compañía aseguradora las razones que justificaron dicha decisión, debido a que con esto se estaría vulnerando su derecho al debido proceso.

b. En aplicación a las potestades sancionatorias de las entidades contratantes, como es la declaratoria de caducidad, al contratista se le debe dar la oportunidad de poder conocer los fundamentos del acto que lo va afectar directamente, con el fin de que pueda ejercer su derecho de defensa

C. Las entidades públicas deben pagar los perjuicios morales se acredite que el contratista sufrió algún tipo de padecimiento como consecuencia de la terminación irregular del contrato

d. No es necesario que se inicie un proceso sancionatorio dentro de la ejecución del contrato, pero si es necesario que se le permita pronunciarse antes de que se emita el acto.

e. En los contratos de consultoría no se puede pactar la facultad de caducar el contrato.

f. La caducidad debe ser impuesta mientras el contratista se encuentre obligado a la ejecución del objeto contractual.

g. La notificación del acto administrativo no condiciona la validez de la decisión, sino que es presupuesto de eficacia, pues aun cuando la decisión administrativa ya existe y es válida no puede ejecutarse sin que sea previamente conocida por el destinatario.

VII. NULIDADES

Las nulidades están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección propende el orden jurídico, con el fin de salvaguardar al conglomerado social de los efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o un contrato viciado de tales tipos de ilegalidad.

VIII. ​INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

Interpretación restrictiva de las nulidades absolutas. No toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución configuran una nulidad absoluta de conformidad con el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993

Causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

a. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

b. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. Esta causal sólo se genera cuando hay una violación del régimen de prohibiciones y cuando la prohibición es expresa y explícita De esta manera, ni las simples irregularidades en la selección del contratista ni la incorrecta selección de la modalidad de contratación configuran esta causal. Este caso se refiere a un abuso o desviación de poder y no una celebración del contrato contra expresa prohibición legal. Tampoco se configura esta causal de nulidad absoluta, cuando se contravienen normas de inferior jerarquía, como lo son las resoluciones ministeriales.

c. Se celebren con abuso o desviación de poder;

d. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

e. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

. Contratos con el mismo objeto. Celebrar dos contratos con el mismo objeto pero con diferente tiempo de ejecución, no configura la nulidad absoluta del numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, debido a que no existe una prohibición legal o constitucional para este tipo de conductas

Incumplimiento del contrato. Para que se declare el incumplimiento contractual en los contratos se debe:

a. La parte que pide que se declare el incumplimiento debe demostrar que la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones es imputable a la otra parte.

b. El incumplimiento debe ser grave, serio, determinante trascendente y de gran significación para el objeto contractual. De esta manera, por ejemplo, el retraso en el pago de una parte menor del anticipo no es suficiente para alterar la normal ejecución del negocio jurídico.

Poder sancionatorio. Las entidades públicas pueden imponer multas, declarar la caducidad del contrato y liquidar unilateralmente un contrato si éste incurrió en incumplimientos que pudieron paralizar se ejecución, cuando:

a. El contratista no cumple con las obligaciones a su cargo y la justificación para la inejecución del contrato es imputable en mayor grado a los propios problemas del funcionamiento y operación del contratista

b. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por el contratista afecta grave y directamente la ejecución del contrato de tal manera que pueda llevarlo a su paralización.

c. El contratista no cumple con sus obligaciones contractuales, caso en el cual no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal.

Responsabilidad contractual. Para que se estructure la responsabilidad contractual del Estado por infracción a la ley del contrato se requiere acreditar:

a. El incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía.

b. Que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente

c. Que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento.

Perjuicios derivados por la ampliación del término. Las entidades públicas deben indemnizar a los contratistas por los perjuicios derivados de la ampliación del término de duración de la obra contratada

IX. REGLAS ESPECÍFICAS DE ALGUNOS CONTRATOS

Incumplimiento y el informe de la interventoría. En este contexto, una entidad pública no puede declarar el incumplimiento del contrato, aplicar la cláusula penal pecuniaria y hacer efectiva la póliza de cumplimiento soportada únicamente en el informe presentado por la interventoría, sin violar el debido proceso.

Exigibilidad de cumplimiento en contratos con prestaciones correlativas. En los contratos cuyas prestaciones son correlativas o mutuas no es permitido que una de las partes exija a la otra que se satisfagan obligaciones mientras ella misma no lo haga.

Responsabilidad extracontractual. Las entidades públicas deben hacerse responsable por daños antijurídicos ocasionados a terceros con ocasión de la ejecución de un contrato de obra contratadas por ellas, porque la ejecución de una obra por parte de contratista es como si ellas mismas la desarrollaran.

En todo caso, la responsabilidad de una entidad pública por daños ocasionados a terceros debe reunir dos elementos:

a. Lesión o menoscabo del derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho y la

b. imputación jurídica del mismo, que consiste en la atribución jurídica del daño, que se funda en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado.

Contrato de concesión.

Cláusula de reversión. En los contratos de explotación o de concesión de bienes estatales se puede pactar una cláusula de reversión en virtud de la cual al finalizar el contrato, los elementos y bienes directamente afectados a la misma, pasan a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

. Elementos del contrato de concesión:

1. Una entidad pública otorga la explotación de un servicio público.

2. El concesionario asume los riesgos derivados de la explotación del bien. Y por lo tanto participa de las utilidades y pérdidas a las que hubiera lugar.

3. Hay siempre una contraprestación a favor de quien explota el bien.

Valorización. El Gobierno Nacional puede imponer una contribución de valorización en obras públicas viales a pesar de no ser pactada en el contrato de concesión, cuando para la recuperación de la inversión se prevé el cobro de peaje con exclusividad.

Contrato de obra.

a. Elementos de la esencia del contrato de obra.

1. Se debe pactar dentro de un contrato administrativo, en cuanto lo celebra una entidad estatal del orden territorial, para cumplir sus fines sociales y satisfacer los intereses de la comunidad.

2. Debe Corresponder a una de las actividades que comprende el contrato de obra pública (construcción, mantenimiento, instalación y las demás que impliquen trabajos materiales sobre bienes inmuebles), mediante la cual se crea materialmente un bien.

3. Involucra una labor creadora de bienes o preservadora de su existencia.

4. Obligaciones recíprocas por las cuales se paga un precio

5. La realización de procesos de planificación con estudios técnicos especiales para establecer la viabilidad y factibilidad de los proyectos planificados, levantamientos topográficos, estudios geotécnicos, etc.

Convenios con organismos internacionales. Una entidad pública no puede prorrogar un convenio con organismos internacionales suscrito antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007

X.

ALGUNAS CLAUSULAS PROHIBIDAS.

a. Amigable composición. De conformidad con el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, la amigable composición sólo es aplicable por particulares y no por entidades estatales. ###5704###[13]

b. Prórroga Automática. A pesar de no existir una prohibición legal expresa, esta práctica contraría los principios de la contratación pública, al no permitir que los ciudadanos participen en igualdad de condiciones del proceso contractual y favorecer a una persona en particular.

c. Cláusulas exorbitantes en los contratos de consultoría. Las entidades públicas no pueden establecer cláusulas exorbitantes en los contratos de consultoría. En todo caso se debe tener en cuenta que se pueden pactar en aquellos contratos en los que aunque se denominen de consultoría o sean de otro tipo, por ejemplo contratos de prestación de servicios, sí se infieren las obligaciones pactadas. ###5731###[15]

d. Cláusulas contra prohibición legal expresa. Tales cláusulas son absolutamente nulas. ###7280###

e. Renuncia reajuste del precio. Las entidades públicas no pueden establecer, en las minutas de los contratos de obra pública que celebre, la renuncia expresa por el contratista al cobro del reajuste de precios.

XI.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SOBRE BIENES PUBLICOS.

Bienes de dominio privado y de dominio público. Los bienes de dominio privado garantizados por el artículo 58 de la C.P y que por regla general están regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relaciones entre particulares.

. Bienes fiscales. Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos

Carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables de los bienes de uso público. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etcétera.

b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios.

. c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes.

Características generales de los bienes de uso público.

a. Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general.

b. El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía.

c. Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley.

d. Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio.

Prohibición de arrendar bienes de uso público. De conformidad con “el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos.

XII.TRATO DE TRANSACCIÓN.

El contrato de transacción se encuentra previsto en la Ley 80 de 1993, y regulado por el Código Civil. Es válido acudir a dicha figura para dar por terminado un contrato, sin que resulte lesivo para los intereses del Estado. Por tanto, una entidad pública puede celebrar un contrato de transacción con un contratista para precaver un litigio en lugar de acudir a la terminación unilateral, a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria o a la conciliación,si se tiene en cuenta que la transacción es un mecanismo de solución directa de las controversias contractuales que busca evitar un litigio que puede resultar más oneroso para los intereses del Estado.