Ordenamento Jurídico

Ordenamento Jurídico

1. Uma definição satisfatoria do direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico. As várias tentativas feitas para definir o direito atraves deste ou daquele elemento da norma juridica resultaram em serias dificuldades.

   • O ordenamento juridico (como todo sistema normativo) é um conjunto de normas. Um ordenamento juridico compreende não uma, mas duas normas: a que prescreve não causar dano a outrem e a que autoriza a fazer tudo o que não cause dano a outrem.
     • Não é possível um ordenamento formado por uma única regra de conduta. Toda norma particular que regula uma ação imediatamente implica na existencia de uma norma geral exclusiva. Assim, normas de conduta sempre serao no minimo duas: a particular e a geral exclusiva. Independentemente da simplificação do ordenamento, uma norma sempre prescreverá algo e outra autorizará a fazer tudo que nao viole aquela rescrição.
       • Normas de conduta regulamentam o comportamento humano. Normas de estrutura ou de competencia são aquelas que prescrevem as condições e os procedimentos atraves dos quais emanam normas de conduta válidas (produção de normas).
       • Um ordenamento composto de uma só norma de estrutura é concebível.
     • Os principais problemas conexos com a existencia de um ordenamento são: se essas normas constituem uma unidade, e de que modo a constituem, se o ordenamento forma um sistema lógico formal (coerencia), e se é completo (completude do ordenamento).
       • O poder originario é o poder pelo qual se pode justificar o ordenamento juridico, para fundar a unidade do ordenamento. Chamamos esse poder originario de fonte das fontes.

2. A complexidade do ordenamento depende historicamente de duas razões fundamentais: 1) um ordenamento não nasce num deserto; a sociedade civil não é uma sociedade natural, completamente privada de leis, mas uma sociedade na qual vige norma. O novo ordenamento que surge não elimina nunca completamente as estratificações normativas que o precederam. 2) o poder originario cria, para satisfazer a necessidade de uma normatização sempre atualizada, novas centrais de produção juridica.

3. A teoria da construção escalonada do ordenamento juridico, elaborada por Kelsen serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento juridico complexo. Seu nucleo é que as normas de um ordenamento não estao todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. A norma suprema não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre ela repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental.

   • Devido à presença, no ordenamento juridico, de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierarquica.
   • A norma fundamental é, simultaneamente, o fundamento de validade e o principio unificador das normas de um ordenamento.
     • O poder constituinte é o poder último, ou supremo, originario, num ordenamento juridico. É a norma fundamental que atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir normas juridicas. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos órgãos constitucionais poder se fixar normas válidas, impoe a todos aqueles aos quais se referem as normas constitucionais o dever de obedece-las. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa. A norma fundamental não é expressa, mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo.
       • a norma fundamental não tem fundamento, porque, se tivesse, não seria mas a norma fundamental, as haveria outra norma superior, da qual ela dependeria
     • Uma norma existe como norma juridica, ou é juridicamanete valida, enquanto pertence a um ordenamento juridico. Se uma norma juridica é válida significa que é obrigatório conformar-se a ela. Se não nos conformarmos, o juiz será por sua vez obrigado a intervir. Para que uma norma seja considerada valida é necessário que ela advenha de uma autoridade com poder legitimo de estabelecer normas juridicas, e possa ser reinserida na norma fundamental.
   • Os limites que o poder superior restringe e regula o poder inferior são relativos ao conteudo ou relativos a forma. Por isso fala-se de limites materiais e de limites formais. O primeiro tipo de limites refere-se ao conteudo da norma que o inferior está autorizado a emanar; o segundo refere-se à fora, ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada.

4. A produçao juridica é a expressao de um poder (originario ou dervado). Poder é a capacidade que o ordenamento juridico atribui a esta ou aquela pessoa de colocar em pratica obrigaões em relaçao a outras pessoas; chama-se obrigção a atitude a que é submetido aquele que está sujeito ao poder. A execução revela o cumprimento de um dever. Poder e dever são dois conceitos correlatos; um não pode ficar sem o outro.

5. Chamam-se juizos de equidade aqueles em que o juiz está autorizado a resolver uma controversia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida.

6. Norma significa imposição de obrigações (imperativo, comando, prescrição, etc.); onde há obrigação, há poder.

7. O poder originario é o conjunto das forças politicas que num determinado momento historico tomaram o dominio e instauraram um novo ordenamento juridico.

   • Quando a norma fundamental diz que se deve estabelecer ao poder originario, diz que devemos nos submeter aqueles que tem o poder coercitivo. Os detentores do poder são aqueles que tem a força necessaria para fazer respeitar as normas que deles emanam. Nesse sentido, a força é um instrumento necessario do poder. Isso não significa que ela seja o fundamento. A força é necessaria para exerer o poder, mas não para justifica-lo. Existe ordem juridica somente enquanto se impoe pela força, o ordenamento juridico existe enquanto seja eficaz.
     • A norma fundamental esta na base do direito como ele é (o direito positivo), nao do direito como deveria ser (o direito justo). Ela dá legitimação juridica, não moral, do poder. O direito, como ele é, é expressao dos mais fortes, não dos mais justos. A força é um instrumento para a realização do direito. Mas , para Kesen, a força é o objeto da regulamentação juridica, por direito deve-se etender um conjunto de normas que regulam o exercicio da força uma determinada sociedade.
       • A juridicidade de uma norma se determina atraves do fato de pertencer ao ordenamento.

8. Um ordenamento juridico constitui uma unidade sistematica. Sistema é um conjunto de entes entre o quais existe uma ordem. As normas que o compoem estao num relacionamento de coerencia entre si. Kelsen distingue entre os ordenamentos normativos dois tipos de sistemas: Sistema estatico é aquele no qual as normas estao relacionadas umas as outras como as proposiçoes de um sistema dedutivo, e sistema dinamico, por ouro lado, é aquele no qual as normas que o compoem derivam umas das outra atraves da autoridade que as colocou; uma autoridade inferior deriva de uma utoridade superior, ate que chega a autoridade suprema que não tem nenhuma outra. Kelsen sustenta que os ordenamentos juridicos são sistemas dinamicos. Sistemas estaticos seriam os ordenamentos morais. Mas , para bobbio, essa classificação requer a fixação de sentidos, condições e limites.