Controle Difuso

Nota:

• A atuação do magistrado é legitimada pela conformação às normas constitucionais, na busca pela concretização dos direitos e garantias fundamentais.

1. Origem

   Adjunto:

   • Evolução histórica do controle de constitucionalidade no Brasil
   1. Direito Norte-Americano
      1. Marbury x Madison
         1. Julgado em 1803 por Jon Marshall
      2. Sistema americano do judicial review
   2. No Brasil
      1. CF república 1891
2. Características
   1. É próprio de um Estado Democrático de Direito
   2. Realizado por qualquer órgão jurisdicional
   3. Realizado de modo incidental

      Nota:

      • sinônimos: incidenter tantum por via de defesa por via de exceção
      • Qual a natureza do incidente de inconstitucionalidade?
      • É um instrumento de controle difuso em que a lei ou ato normativo é analisado em tese (como nos processos objetivos), apesar de ter surgido em caso concreto. Trata-se, portanto, de um incidente objetivo.
      1. Necessidade de um caso concreto
         1. Qualquer pessoa tem legitimidade

            Nota:

            • O que reforça o controle de constitucionalidade
            1. Partes
            2. Terceiros que tenham participado do processo
            3. MP

               Nota:

               • Como fiscais da ordem jurídica
            4. Juiz de Ofício

               Nota:

               • É possível que o STF, em sede RE, provoque de ofício o controle de constitucionalidade incidental, por ser matéria de ordem pública, mesmo que ela não tenha sido analisada nas instâncias ordinárias?
               • A doutrina se posiciona no sentido de que é possível o controle incidental de ofício pelo STF, em RE, mesmo que não haja o prequestionamento, por se tratar de matéria de ordem pública; sendo suficiente a admissão do RE pelo prequestionamento de qualquer outra matéria, pois o prequestionamento se trata apenas de um requisito de admissibilidade do RE. No entanto, o STF entende que é necessário que haja o prequestionamento da matéria constitucional, não podendo suscitar o controle incidental de ofício. Uma vez presquionada a matéria constitucional e admitido o RE, o STF pode analisar profundamente a matéria, pois não está adstrito aos fundamentos constitucionais apontados no recurso; ele apreciará os fundamentos analisados ou não, em razão do efeito devolutivo. No entanto há uma tendência do STF em relativizar o presquestionamento quando for para garantir a observâncias de suas decisões, como no caso de o tribunal a quo ter declarado inconstitucional norma já declara constitucional pelo STF.
   4. Efeito
      1. Vinculante
         1. Regra: Inter partes
            1. Exceção: Teoria da Abstrativização
      2. Regra: Ex tunc
         1. Exceção: é possível a modulação dos efeitos
            1. Aplicação analógica de regras do controle concentrado
         2. Atinge a validade da norma
   5. É causa de pedir
      1. Regra: O PJ está adstrito à causa de pedir
         1. Exceção: Teoria da Abstrativização
      2. É questão prejudicial
         1. Não faz coisa julgada, em razão do art. 503, § 1º, III, CPC

            Nota:

            • Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I - dessa resolução depender o julgamento do mérito; II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.
   6. Objeto do controle difuso
      1. Lei ou ato normativo
         1. Três poderes
         2. Anteriores à CF/88
            1. Declaração de recepção ou revogação

               Nota:

               • Incide a cláusula de reserva de plenário nessa hipótese?
               • Não, pq a regra do full bench só é aplicada quando da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso pelos tribunais.
      2. Atos privados
         1. Para garantir a observância dos direitos e garantias fundamentais
         2. Decorrência da eficácia horizontal dos dir. fundamentais
   7. Admite a participação de amicus curiae

      Nota:

      • pq é incidente objetivo
      1. Relevância da matéria
      2. Representatividade do postulante
      3. Admitido ou não por decisão irrecorrível
3. Controle nos tribunais
   1. No STF

      Nota:

      • Pode o STF voltar atrás e declarar constitucional lei ou ato que já declarou inconstitucional?
      • Sim, pq é permitida a superação de sua própria jurisprudência, em razão de mudanças políticas, sociais, econômicas e jurídicas. É o chamado overruling
      1. Não há cisão funcional da competência
         1. O incidente e o pedido principal são julgados pelo Pleno

            Nota:

            • Obs. Há decisão no STF admitindo o julgamento do incidente por Turma do tribunal e não pelo pleno. Ver se está consolidado!!
            • O incidente gera decisão interlocutória e não acórdão e pressupõe a prévia manifestação do PGR antes de declarada a inconstitucionalidade.
      2. Desde 2017, adota a Teoria da abstrativização do controle difuso

         Nota:

         • Qual o papel dos Poderes Legislativo e Judiciário na concretização da teoria da abstrativização ou objetivação do controle difuso?
         • O STF, sob o pretexto de ser o guardião da Constituição e para dar maior efetividade às suas decisões em controle de constitucionalidade, realizou mutação constitucional, reinterpretando o comando do art. 52, X, da CF. Além disso, vem aplicando de forma analógica, no controle difuso, dispositivos referentes ao controle concentrado, como modulação dos efeitos, a vinculação das decisões cautelares e amicus curiae (este já incorporado no CPC para hipóteses de controle difuso). Por sua vez, o Poder Legislativo contribuiu com a edição de várias normas legais tratando sobre os efeitos vinculantes e erga omnes  das decisões em controle difuso pelo STF, como dispositivo do CPC que trata da inexequibilidade e inexigibilidade de títulos de crédito em face da Fazenda Pública , quando amparados em lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso. Outro ex é a criação das súmulas vinculantes pela EC 45/2004.
         1. Mutação constitucional (art. 52, X, CF)

            Nota:

            • Para Streck, o STF abriu perigoso precedente para o controle da "constitucionalidade" das normas constitucionais originárias.
            1. Senado apenas dá publicidade às decisões do STF em controle difuso

               Nota:

               • Critica-se esse posicionamento, pq o STF estaria em sentido contrário à ideia de comunidade aberta de intérpretes (Peter Harbele), reduzindo a participação dos titulares do poder (povo) na interpretação das normas constitucionais.
               1. Afasta importante meio de participação popular no controle de constitucionalidade: ATUAÇÃO ATIVA DO SENADO

                  Nota:

                  • Competência que tinha como fundamento a separação de Poderes e que surgiu com a CF 1934.
         2. Rompe com a diferença entre os controles difuso e concentrado
            1. Não há mais vinculação a um caso concreto

               Nota:

               • Não mais se analisam as peculiaridades do caso concreto
            2. Analisa-se a Lei ou ato em tese
            3. Causa de pedir aberta

               Nota:

               • O julgador não está condicionado/adstrito aos limites objetivos e subjetivos do caso concreto
               1. Própria de processos objetivos (ADI/ADC)
            4. Torna vinculante erga omnes e com eficácia ex tunc a decisão no controle difuso

               Nota:

               • Antes, apenas a resolução do Senado poderia tonar a decisão vinculante erga omnes, além do que a decisão de sustar a execução da lei tinha eficácia ex nunc (ex tunc apenas para Adm Pub. Federal direta e indireta).
               1. Afeta processos futuros sem garantia do devido processo legal
               2. Dá ensejo à Reclamação no STF
               3. Dá margem à validação da Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, tendo em vista que a inconstitucionalidade é declarada na fundamentação e não no dispositivo
         3. Contribuições do Poder Legislativo para concretização da teoria
            1. Alterações legislativas
               1. CPC
                  1. Amicus Curiae (art. 950, § 3º)
                  2. Cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública (art. 535, § 5º)
                  3. Indeferimento liminar do pedido, não admitir ou julgar improcedente recurso quando contrário à súmula do STF e STJ
                  4. Dispensar reexame necessário e não recebimento de apelação quando a decisão estiver de acordo com súmula do STF e STJ (art. 496,§4º e 1.011)
                  5. RE e Resp repetitivo
            2. Alterações constitucionais
               1. Súmula Vinculante (EC 45/2004)

                  Nota:

                  • O que é súmula?
                  • É a síntese do entendimento jurisprudencial de uma tribunal, fixada em abstrato, após reiteradas decisões no mesmo sentido, exaradas em processos semelhantes, com mesmo pedido e mesma causa de pedir (mesmo fato e mesmo direito).
                  • Qual a finalidade da súmula vinculante?
                  • A súmula vinculante se destina a promover a validade, a eficácia e a interpretação de normas constitucionais, para garantir a segurança jurídica e evitar a multiplicação de processos sobre o mesmo tema
                  1. Características

                     Nota:

                     • Apenas as três últimas dessas características são encontradas na teoria da abstrativização do controle difuso, o que leva alguns a entenderem que essa teoria "revogou" tacitamente a súmula vinculante, tendo em vista que produz os mesmo efeitos, a partir de um procedimento mais simplificado.
                     1. Requisitos na CF (art. 103-A)

                        Nota:

                        • Os requisitos da teoria da abstrativização não estão na CF e alguns até só contrários, como o art. 52, X.
                     2. Exige reiteradas decisões sobre a matéria consitucional

                        Nota:

                        • Na teoria da abstrativização,  basta uma única decisão do Pleno do STF
                     3. Aprovação por 2/3 ministros STF

                        Nota:

                        • Na teoria da abstrativização,  basta maioria absoluta do Pleno do STF
                     4. Admite reclamação ao STF
                     5. Revisada ou cancelada por 2/3 dos ministros
                     6. Origem no commom law
                        1. Overruling
                        2. Distinguish
                     7. Vincula demais órgãos do PJ e Adm. Pública
                        1. A partir da publicação no DO
               2. Repercussão Geral como pressuposto para admissão do RE
   2. Cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF)= full bench, full court
      1. Cisão funcional de competência

         Nota:

         • Apenas quando aplicada a cláusula de reserva
         1. Decisão da questão incidental referente à inconstitucionalidade
            1. Plenário ou Órgão especial
               1. Regra de competência funcional. Inobservância = nulidade absoluta.
            2. Irrecorrível
               1. Súmulas STF
                  1. 513

                     Nota:

                     • A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito.
                  2. 293

                     Nota:

                     • São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos Tribunais.
               2. Salvo embargos de declaração
            3. Não faz coisa julgada erga omnes
            4. Compõe a fundamentação e não o dispositivo
            5. Vincula os órgãos fracionários e seus pares
         2. Decisão sobre as demais questões incidentais + questão de mérito
            1. Órgão fracionário
               1. Turma
               2. Câmara
               3. Seção
         3. Não ocorrerá quando:

            Nota:

            • É o órgão fracionário que decidirá se aceito ou não o incidente, pq há casos em que não será mais admitido
            1. Na declaração de constitucionalidade
            2. Em atos normativos de efeitos concretos

               Nota:

               • Pq não é lei, em sentido material ou formal, nem ato normativo, pq ambos inovam o ordenamento jurídico, são dotados de generalidade e impessoalidade; enfrentam a situação jurídica em tese. Ex. Decreto do legislativo que suspende ação penal contra deputado federal.
            3. A inconstitucionalidade já analisada (art. 949 do CPC)
               1. Pleno ou Órgão especial
               2. STF em controle concentrado ou difuso (teoria da abstrativização)
            4. Decisão de inconstitucionalidade pelo fracionário, em sede de cautelar

               Nota:

               • pq não é decisão definitiva
            5. Inconstitucionalidade proferida por turma recursal de juizados

               Nota:

               • pq não é tribunal
            6. O processo já esteja tramitando no Pleno ou Órgão especial
         4. Gera uma decisão (acórdão) subjetivamente complexa

            Nota:

            • Parte é decidida pelo pleno ou órgão especial e a outra pelo órgão fracionário
      2. SV 10

         Nota:

         • Teor: viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, apesar de não declarar a inconstitucionalidade, afasta a aplicação da lei ou ato normativo, no todo ou em parte, por contrariar a constituição.
         • STF. Não viola a cláusula decisão de órgão fracionário que deixa de aplicar a lei ou ato normativo ao caso concreto interpretando a CF, não por sua inconstitucionalidade, mas por sua incompatibilidade com o caso concreto.
         • Na interpretação conforme é necessário observar a cláusula de reserva?
         • Sim. Pq ao utilizar essa técnica de julgamento, o tribunal revela a inconstitucionalidade, sem redução de texto, de parte da norma, quando estabelece quais interpretações são constitucionais, levando à inconstitucionalidade de todas as demais.
4. Questões correlatas

   Nota:

   • A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pode ser objeto de pedido em ação civil pública?
   • Não, pq violaria a competência do STF para a declaração de inconstitucionalidade em controle concentrado/abstrato. Apesar de a sentença em ação civil pública ter efeito erga omnes, essa ação não pode ser usada como meio substituto das ações de controle concentrado e a declaração de inconstitucionalidade no dispositivo da sentença enseja a propositura de Reclamação para manutenção da competência do STF. A inconstitucionalidade em ACP só pode ser analisada de forma incidental, como uma questão prejudicial à análise do mérito.
   1. Binding Effect

      Nota:

      • Aplicado no Brasil. CPC art. 332, 927.
      1. Origem no Stare Decisis note-americano

         Nota:

         • Doutrina norte-americana que revela a força dos precedentes. Os precedentes produzem efeito vinculante horizontal (obriga aos pares) e vertical (binding effect - vincula juízes inferiores).
      2. Efeito vinculante VERTICAL

         Nota:

         • obriga os juízes hierarquicamente inferiores a seguirem os precedentes
   2. ADI, ADC, ADPF não podem ser substituídos por instrumentos do controle difuso:
      1. ACP

         Nota:

         • Diferente das ações comuns, a Ação civil pública produz sentença com efeito erga omnes(ultra partes)
      2. MS

         Nota:

         • Súmula STF 266: o MS não pode analisar lei em tese.
      3. HC/HD

         Nota:

         • A lógica da súmula 266 do STF é aplicável tanto ao MS, quanto ao HC e HD, que dependem de um litígio/caso concreto; não sendo possível analisar a lei em tese.