Fontes do Direito II

Fontes do Direito II

1. A lei e o costume

   • O direito costumeiro não possui origem certa e nasce de forma de forma anônima
   • A lei se origina de um certo órgão em sua formação, sendo o resultado de um processo previsto em uma lei anterior.
   • Os usos e costumes jurídicos é um ato consciente de um homem que passar a ser imitado e repetido, até se transformar em um ato consciente no todo social.
   • Distinção de lei e costume
     • A lei é "genérica"; possui um elemento de universalidade.
     • Os costumes são particulares; atendem a uma categoria de pessoas ou atos.
     • A Lei é escrita.
     • Direito Costumeiro não é escrito.
   • O Costume surge de forma indeterminada e se torna costume jurídico quando confluem dois elementos: repetição habitual de comportamento e consciência social quanto a obrigação deste comportamento
   • O direito legislado é um direito racional, onde os elementos da obrigatoriedade são expressos de forma esquematizada.
   • A lei é de execução imediata e geral, dispensa prova de sua existência.

2. O papel dos costumes nos distintos campos do direito

   • Hans Kelsen: mestre da teoria pura do direito
     • Apresenta costumes internacionais como fundamento real do Direito internacional
   • Direito Público: costumes desempenham papel relevante. O direito público, em algumas nações, é de natureza consetudinária.
     • Ex.: Inglaterra formou bases de seu regime parlamentarista através de um comportamento político que foi consolidado através do tempo até se transformar em consciência social.
       • O modelo de governo parlamentarista da Inglaterra formou-se por força de usos e costumes
   • Direito Privado: as regras não são puramente costumeiras, mas também assumem um caráter jurisprudencial e tornam-se obrigatórias em virtude de reiteradas decisões.
   • Não se pode falar em primado da lei ou de costume, a não ser em função de distintos ciclos históricos havendo variações notáveis dentro de um mesmo país, havendo relações entre aquela ou esta parte do direito.

3. Compreensão do termo "lei" como fonte do Direito

   • Em sua acepção genérica lei é toda relação necessária, de ordem casual ou funcional, estabelecida entre dois ou mais fatos, segundo a natureza que lhes é própria. E com base neste sentido amplo nos referimos a leis éticas e as leis sociais.
     • Leis éticas: se denominam normas, abrangendo normas morais, jurídicas e as de trato social (costume social)
   • Nos domínios do direito o termo lei quer significar uma regra ou um conjunto ordenado por regras
   • Lei no sentido da palavra existe somente quando a norma escrita é constitutiva de direito ou sistema jurídico em vigor

4. Do processo legislativo como fonte legal

   • Processo legislativo: expressão consagrada no art. 46 da Constituição Federativa do Brasil, com redenção pela 'emenda constitucional' de 17 de outubro de 1969
   • A partir da Constituição de 1967 é possível dizer que fonte legal, em sentido próprio de sua expressão, não é apenas a lei, mas sim todos os atos normativos abrangidos pelo processo normativo referido no art. 46
   • Em técnica legislativa contemporânea,nem sempre o congresso cabe a participar de forma plena ou concreta na elaboração de uma norma legal