Fuentes del derecho según Eduardo García Máynez

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Fuentes del derecho según Eduardo García Máynez

Clasificación de las fuentes del Derecho:

(Según García Máynez):

Históricas: conformadas por los

documentos que contienen leyes o conjuntos de leyes que estuvieron vigentes en

un momento y lugar determinado, por ejemplo Códigos Civiles derogados, que

inspiran y sirven de punto de partida para la creación de nuevas normas.

Reales o materiales: Son

aquellos factores de orden económico, social, político, cultural o

religioso, que dan origen, determinan o motivan el contenido de las fuentes

formales.

Formales: Según García Máynez pueden

entenderse en tres sentidos:

1.

El órgano de donde procede o que le da origen a la

norma.

2.

El proceso de elaboración de la norma.

3.

El producto que resulta una vez cumplido el proceso

de elaboración, es decir, la norma.

Sin

embargo, se centrara atención en las fuentes formales del derecho

positivo, entendido este como el conjunto de normas jurídicas de carácter

general dictadas por los poderes públicos.

Dentro de estas fuentes se ubican la Ley, la

costumbre, la jurisprudencia y algunos autores también incluyen la doctrina.

1. La Ley: Norma jurídica

de carácter general dictada y publicada por un órgano del Estado competente

para dictarla de acuerdo a la Constitución.

En un sentido

corriente, es “una regla de derecho directamente emanada del Poder Legislativo

y sancionada por el jefe de estado, o más bien promulgada por él, por la vía de

decreto”.

La voz lex,

del latín legis, es el precepto dictado por la autoridad en que se

manda o prohíbe una cosa, en constancia con la justicia y para el bien de los

gobernados, indica una de sus acepciones el Diccionario de la

Lengua Española. Pero también este vocablo sugiere la idea de orden, de

imposición, de mandato. La ley se manifiesta por medio de palabras escritas. La

legislación en este sentido es derecho escrito.

No debe

confundirse a la ley con el derecho, aun cuando aquélla sea una parte o porción

del mismo. La ley y derecho no son términos sinónimos, aun cuando a veces se

utilicen como si lo fuera.

La ley es,

pues, una norma racional “no, arbitraria ni caprichosa; encaminada al bien

general, no al provecho exclusivo de una persona o un grupo determinado y

dictada por autoridad legítima”.

Por ellos los

regímenes de derecho escrito, como es el caso del venezolano, destaca la

importancia de la legislación como fuente de derecho. Por consiguiente

“legislar es crear normas generales de derecho, llamadas leyes.

2. La

Costumbre: Ocupa un lugar especial respecto de otras fuentes formales, es el

derecho originariamente no escrito que aparece según nos señalan los

conocimientos doctrinarios.

Se entiende por costumbre, la repetición constante

de ciertos actos o modos de obrar dentro de una colectividad, con la convicción

de su necesidad, la observancia constante de una determinada conducta por parte

de los miembros de una comunidad, inveterada consuetudo como

era llamada por los romanos.

El elemento subjetivo o psicológico se encuentra

formado por el convencimiento de que ese modo de obrar es jurídicamente

obligatorio y debe ser necesariamente cumplido. (Opinio Iures et necessitatis)

Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes,

y no vale alegar contra su observancia el desuso, la costumbre o

practica en contrario, por antiguos y universales que sean.

La costumbre,

se compone de dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero consiste

en “la llamada inveterata consuetudo, o sea la repetición social

constante de un hecho, el segundo, en la opinio juris seu necessitatis”

esto es, que esa inveterata consuetudo es obligatoria.

A menudo

existen confusiones en el término costumbre, pues se emplea como sinónimo de

derecho no escrito.

En la

actualidad se entiende generalmente por costumbre, fuente de derecho, los

hábitos “creados por la repetición de actos semejantes, realizados de un modo

constante por el pueblo, como espontánea creación de los miembros de una

comunidad social. Es el derecho nacido por natural iniciativa de la sociedad”

No toda

costumbre es jurídica, sólo aquella que “rige en una colectividad y es

considerada por la organización política, es decir, por el Estado, como

jurídicamente obligatoria”.

En suma, la

costumbre es la práctica “efectiva y repetida de una determinada conducta”. La

repetición de esta conducta “da nacimiento al derecho no escrito, el derecho

consuetudinario”.

3-La Jurisprudencia:

Conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los

tribunales. (García Máynez).

Conjunto de sentencias dictadas por los

órganos del Poder Judicial sobre una materia determinada (0ssorio).

El vocablo Juridprudencia;

se aplica al contenido de las decisiones de los tribunales, pronunciadas en

igual sentido al resolver cuestiones semejantes. También se define como “el

criterio de interpretación judicial de las normas jurídicas de un Estado, que

prevalece en las resoluciones de un tribunal supremo o de varios tribunales

superiores”.

Por

jurisprudencia no debe entenderse cualquier aplicación del derecho en forma

aislada, sino la repetida y constante, uniforme, coherente, de tal modo que

revele un criterio o pauta general, de aplicar las normas jurídicas. La

jurisprudencia se inspira en el propósito de obtener una interpretación

uniforme del derecho en los casos que la realidad presenta a los jueces.

4- La doctrina: Se denomina doctrina a

los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el Derecho, ya sea

con fines puramente especulativos o con el objeto de facilitar su aplicación.

Conjunto de estudios, de investigaciones,

enseñanzas y opiniones que hacen los tratadistas, expertos, científicos acerca

del derecho, tanto en forma oral como escrita.

La

constituyen los trabajos de “investigación, sistematización e interpretación

que llevan a cabo los jurisconsultos en sus obras”. También da este nombre a

los estudios de “carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho,

ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos,

ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su

aplicación.

Julien

Bonnecase menciona que es evidente que la doctrina se reduce a un flujo de opiniones

individuales, pero no por ello es menos importante. La define como “el estado

de las concepciones sobre el derecho y el conjunto de las soluciones positivas

en la forma como las reflejan las obras de escritores de asuntos jurídicos”.

5.- Los principios Generales del Derecho: Son aquellas ideas y fundamentos que, sin estar escritos, constituyen la base del ordenamiento jurídico e inspiran la elaboración de las leyes.Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente; por un lado, actúan cuando no existe ley o costumbre aplicables, por otro, permiten un recto entendimiento de las normas mediante elementos de ética, equidad, lógica y sentido de la realidad y de la justicia.

Citados como fuente en el derecho español, se los utiliza para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda extraerse de la letra, ni del espíritu de la norma, ni de su analogía con otras leyes. Consisten en aquellos presupuestos del orden jurídico, que inspiran su existencia, tales como la equidad, la buena fe, la solidaridad, o la prohibición del abuso del derecho.

http://es.slideshare.net/benitogarciaantonio/427-los-principios-generales-del-derecho (Incorporar)

https://www.youtube.com/watch?v=ZGiPexWcNNY (Incorporar)

https://www.youtube.com/watch?v=-yRRQ_ZES8o (Incorporar)

https://www.youtube.com/watch?v=7QB9pjCA0Zo (Incorporar)

https://www.youtube.com/watch?v=XQZGwP252aQ (Incorporar)

https://www.youtube.com/watch?v=m7LC3ct_yg4 (Incorporar)