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PROVAS NO PROCESSO PENAL

• I - TEORIA GERAL DA PROVA
• 1. CONCEITO DE PROVA
• É todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador.
• 2. PRINCÍPIOS
• Contraditório: prova, tecnicamente é aquela colhida sob o crivo do contraditório, com a atuação das partes;
• Imediatidade do juiz: a prova deve ser colhida perante o juiz e, como regra, esse juiz irá julgar (identidade física do juiz);
• Concentração: em regra as provas devem ser produzidas em uma única audiência;
• Comunhão das provas: uma vez produzida, a prova pode ser utilizada por ambas as partes; não há “dono” da prova.

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• 3. Fatos que independem de prova:
• Fatos axiomáticos ou intuitivos: são os fatos evidentes. Exemplo: em um desastre de avião, encontra-se o corpo de uma das vítimas completamente carbonizado. Desnecessário provar que estava morta;
• Fatos notórios: são os de conhecimento geral em determinado meio. Exemplo: não é necessário provar que o Brasil foi um Império;
• Presunções legais: verdades que a lei estabelece. Podem ser absolutas (juris et de iure), que não admitem prova em contrário, ou relativas (juris tantum), que admite prova em contrário. Exemplo: menor de 18 anos é inimputável.
• * o fato incontroverso não dispensa a prova – busca da verdade real
• * não é preciso provar o Direito, pois, se seu conhecimento é presumido por todos, principalmente do juiz, aplicador da Lei.
• Como exceção à regra, será necessário provar:
• a) leis estaduais e municipais;
• b) leis estrangeiras;
• c) normas administrativas;
• d) costumes.
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• 4. Ônus da prova
• É o encargo que as partes têm de provar os fatos que alegam. Nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, o ônus da prova incumbe a quem fizer a alegação.
• De acordo com a doutrina tradicional: cabe à acusação provar a existência do fato criminoso e de causas que implicar aumento de pena, a autoria e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa). Ao réu, por sua vez, cabe provar excludentes de ilicitude, de culpabilidade e circunstâncias que diminuam a pena.
• 5. Sistemas de apreciação da prova
• Prova legal ou tarifado
• Convicção íntima do juiz ou certeza moral
• Livre convencimento motivado do juiz ou persuasão racional
• 6. Prova emprestada
• A maior parte da doutrina aponta para a necessidade de essa prova, quando encartada nos autos, passar pelo crivo do contraditório, sob pena de perder sua validade. Aponta-se ainda que ela não deve ser admitida em processo cujas partes não tenham figurado no processo do qual ela é oriunda.
• 7. Liberdade de prova
• No processo penal, somente no que diz respeito ao estado de pessoa é que se observará a restrição à prova, imposta pela lei civil (art. 155, parágrafo único, do CPP); isso quer dizer que um casamento se prova, também na esfera penal, pela certidão de casamento extraída dos assentos do Registro Civil das Pessoas Naturais.
• No mais, o processo penal brasileiro admite todo e qualquer meio de prova, ainda que não expressamente previsto em nosso Código.

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• 8. Prova proibida
• a) prova ilegítima: obtida com violação de regras de ordem processual. Exemplo: utilização de prova nova no plenário do júri, sem ter sido juntada aos autos com antecedência mínima de três dias, violando a regra contida no art. 479 do Código de Processo Penal.
• b) prova ilícita: obtida com violação a regras de direito material ou normas constitucionais. Notadamente, as garantias da pessoa, elencadas na Constituição da República, se violadas, gerarão prova ilícita, conforme preceitua o art. 5º, LVI, da própria Constituição. Exemplos: provas obtidas com violação do domicílio, mediante tortura, por meio de interceptação ilegal de comunicação.
• * Boa parte da doutrina admite a prova ilícita se for o único meio de provar a inocência do acusado no processo, pois estar-se-ia privilegiando bem maior do que o protegido pela norma, qual seja, a liberdade de um inocente.
• * Princípio da proporcionalidade, oriundo do Direito alemão, que busca estabelecer o equilíbrio entre garantias em conflito por meio da verificação de como um deles pode ser limitado no caso concreto, tendo em vista, basicamente, a menor lesividade.
• * Prova ilícita por derivação: aquela que é lícita se tida isoladamente, mas que por se originar de uma prova ilícita, contamina-se também de ilicitude (art. 157, § 1º, do CPP). É a aplicação da teoria fruits of poisonous tree, do Direito norte-americano, ou, “frutos da árvore envenenada”, cuja imagem traduz com bastante propriedade a ideia da prova ilícita: se a árvore é envenenada, seus frutos serão contaminados.
• Exceções: se não evidenciado o nexo de causalidade entre ela e a tida como ilícita, bem como se ela puder ser obtida por fonte independente da ilícita (art. 157, § 1º, do CPP). Considera-se fonte independente aquela que por si só, segundos os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou da instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto de prova (art. 157, § 2º, do CPP).