Sobre o Prefácio de "O Conceito de Direito", de HLA Hart

Para Hart a coerção é um requisito de eficácia, mas não de validade, das regras jurídicas, as quais se apoiam no respeito ou reconhecimento. Tal respeito não tem a ver, contudo, com seu conteúdo, não sendo, assim, moral, e sim com o fato de terem sido produzidas por uma fonte social autorizada.

Para Hart o direito está ligado à ideia de obrigação, num sentido que não é nem totalmente fático como a coerção física, nem totalmente normativo como a obrigação moral. O direito consiste em regras, cuja aspecto empírico é serem práticas e cujo aspecto normativo é serem obrigatórias.

Para Hart a moralidade é formada apenas de regras primárias, sendo as regras secundárias o atributo exclusivo que distingue o direito da moral. São estas regras secundárias que dão às regras primárias um tipo de validade que é conceitualmente independente da coerção.

Em ambos os casos se trata da influência da filosofia da linguagem de Oxford, a qual se manifesta como filosofia da linguagem comum na análise de conceitos jurídicos fundamentais e como análise de práticas sociais correspondentes no que se refere às condições de uso destes conceitos.

Trata-se de um empreendimento duplo: por um lado, conceitual, usando elementos da filosofia da linguagem inspirados na obra do último Wittgenstein; por outro lado, empírico, servindo-se dos conhecimentos da sociologia e da antropologia disponíveis à sua época (sobretudo Weber).

Hart se refere aqui mais especificamente ao seu novo conceito de regra, o qual integra uma componente conceitual, cognoscível mediante análise da linguagem, e uma componente sociológica, dependente das práticas sociais vigentes em cada comunidade.

Hart estava preocupado com os ataques ao positivismo jurídico por parte dos novos jusnaturalistas, sobretudo Lon L. Fuller, cuja tese de que o direito era uma atividade finalística parecia implicar que o direito tinha que ser examinado à luz de suas finalidades humanas, o que ameaçava a tese da teoria descritiva, e à luz de valores e normas sem os quais não poderia prosperar enquanto prática, o que ameaçava a tese da separação entre direito e moral.

Hart estava preocupado em preservar as teses positivistas da teoria descritiva do direito e da separação entre direito e moral, desvinculando-as das deficiências, àquela altura bastante evidentes, da tese imperativista. Ao introduzir o conceito de regra, desloca a centralidade da soberania para as práticas sociais e oferece um novo modelo de positivismo jurídico.

Enquanto filósofo liberal, Hart estava preocupado com as consequências antidemocráticas do pensamento de Austin, especialmente o fato de que a excessiva concentração na figura de um soberano acima das leis não apenas não resguardava o status dos direitos fundamentais como também parecia não coadunar-se com a compreensão moderna de soberania democrática em que os cidadãos são ao mesmo tempo soberanos e súditos de seu sistema jurídico.