fiducia

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Contrato de Fiducia

La propiedad fiduciaria del CC.

El tenedor fiduciario del CC.

El albacea fiduciario del CC, donde hay un ejecutor testamentario que tiene una connotación especial y es

fiduciario, donde el causante quiere que se ejecute una parte de su testamente y no le cuente a nadie, porque se

quiere compensar a una persona determinada es un encargo de confianza absolutamente secreto, basado

enteramente en la confianza de una persona para que ejecute el testamente del causante.

El albacea es quien ejecuta los testamentos pero adquiere el calificativo de fiduciario cuando es oculto y secreto y

es un mandatario que no rinde cuentas.

El encargo fiduciario, que es una figura contractual regulada en el CCo y en el estatuto orgánico de sistema

financiero.

La fiducia mercantil, la cual tiene muchas hipótesis de aplicación pero efectos de su entendimiento, se analiza una

de sus especies que es:

a. La fiducia en garantía

Diferencias entre la propiedad fiduciaria del CC y la fiducia mercantil del CCo.

La propiedad fiduciaria del CC, es una limitación al derecho de dominio pero eso se analiza en el curso de bienes en el

curso de contratos se va a poner particular énfasis a la fiducia mercantil, porque no es una limitación del derecho de

dominio sino que es un negocio jurídico con múltiples facetas y una de ellas es de servir de medio de garantía, pero hay

fiducia inmobiliaria, de administración, de inversión y garantía así que tiene muchas aplicaciones ¿Por qué? Porque el

mercado se ha especializado y para ello se acude a un sustituto negocial experto para que administre, construya o ejecute

una garantía.

Pero hay una gran diferencia, entre la propiedad fiduciaria del CC y la fiducia mercantil del CCo, y son:

! La primera es una limitación a la propiedad y la segunda es un negocio jurídico, y esto tiene implicaciones

! La propiedad fiduciaria del CC, tiene como elemento estructural una condición que cuando el fideicomitente le

transfiere la propiedad a pedro pero se sujeta esa transferencia y es que esa propiedad tendrá el que

retransmitírsela a su hijo mateo cuando se gradué pero si mateo no se gradúa o si este se muere la condición no se cumple y por lo tanto la propiedad se concentra en pedro.

Es decir que el hecho de que estructuralmente la propiedad fiduciaria dependa de una condición puede significar

que el propósito original que tuvo el fideicomitente no se cumpla, porque la condición es un hecho futuro es

incierto, si la condición no acontece o no sucede, la propiedad se contempla totalmente en el fiduciario.

En cambio el negocio fiduciario del CCo, viene a corregir eso en el sentido de que la condición ya no es un

elemento estructural del negocio.

! En materia mercantil el fiduciario jamás podrá devenir propietario definitivo de los bienes fideicomitentes.

1) La propiedad fiduciaria del CC, debemos en primer lugar remitirnos al artículo 793 del CC, nos dice:

Artículo 793. . El dominio puede ser limitado de varios modos:

1o.) Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición.

2o.) Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación a que una persona tenga derecho en las cosas que

pertenecen a otra.

3o.) Por las servidumbres.

Artículo 794. . Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a

otra persona por el hecho de verificarse una condición.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida

en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el

fideicomiso, se llama restitución.

Entonces ¿Cuáles son los 3 sujetos? En primer lugar está el fideicomitente, en segundo lugar está el fiduciario y en tercer

lugar está el beneficiario o fideicomisario, pero el constituyente puede ser a la misma persona que el fideicomitente, sin

embargo lo usual es que haya 3 sujetos.

2) Tenedor fiduciario: Andrés Bello en aras de mejorar el CC chileno agrego una norma que no se encontraba en el CC

napoleónico, que es el artículo 808 del CC colombiano, en donde estableció la figura del tenedor fiduciario:

Artículo 808. . Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la

persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de

administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que solo tendrá las facultades de los curadores de bienes.

En la figura del tenedor fiduciario los frutos de la cosa son para persona que va a devenir o disputar la cosa acontecida la

condición, pero en ese caso los frutos no son para el propietario fiduciario, lo que pasa es que Andrés Bello al redactar

este artículo no se desprendió del elemento condición, porque la propiedad fiduciaria venía con el peso histórico que

exigía la presencia de la condición como elemento de la figura.

3) El albaceazgo fiduciario, el albacea es el ejecutor de un testamento y dentro de esta figura hay uno que se llama

fiduciario, es decir una albacea basado en la confianza, al cual se le da un encargo que es secreto y confidencial, y

entonces lo encontramos en el artículo 1368 del CC:

Artículo 1368. . El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al

albacea y a cualquiera otra persona para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que

pueda disponer libremente.

El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciaria.

Así que es un encargo secreto y confidencial que el testador le da a ese sujeto para que lo ejecute, siempre y cuando esté

basado en la confianza y esta figura fue utilizada anteriormente por los testadores, para compensar a alguien que tenía una

actividad secreta como las actividades de masonería o también para compensar a la amante que tenía el testador y no había

hecho público.

Ejemplo: un campesino terrateniente con una gran finca que quiere compensar a su amante de manera económica, pero no

lo puede hacer de manera pública por que el señor tiene esposa e hijos, entonces recurre al albacea fiduciaria para

disponer de la mitad del 1⁄4 de libre disposición va para la amante.

Artículo 1370. . No se podrá destinar a dichos encargos secretos más que la

mitad de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.

Hay un punto muy importante en la figura del albacea fiduciaria y es que es el único mandatario que no está obligado a

rendir cuentas, y ¿Por qué no está obligado a rendir cuentas? Porque es un encargo secreto y confidencial, entonces no

habrá a quien rendirle cuentas si es un secreto, por eso se elige a ese albacea como una persona de total confianza, esa es

la razón por la cual se estableció en el artículo 1373 del CC lo siguiente:

Artículo 1373. . El albacea fiduciario no estará obligado, en ningún caso,

a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración.

4) Encargo fiduciario, esta figura surge con la misión kemmerer, que es la que creo el banco de la república en 1923, de

esta comenzaron a surgir unas secciones fiduciarias en esos bancos, esta misión cuando vino a los países de América

Latina creo una estructura para el sistema bancario, y en esta se creó una sección fiduciaria, este el antecedente del

encargo fiduciario.

¿Por qué recae sobre bienes fungibles como el dinero? Entonces la diferencia que hay entre encargo y la fiducia mercantil

es que con la fiducia mercantil hay transferencia de bienes y se crea un patrimonio autónomo, en cambio en el encargo

fiduciario se decía que no había transferencia de bienes, porque este podría recaer sobre cosas fungibles o infungibles,

pero la CSJ, en una jurisprudencia dijo, que el encargo también podría haber transferencia de bienes si el encargo recaía

sobre dinero entonces hoy por hoy en el derecho Colombia la diferencia que hay entre el encargo fiduciario y el contra de

fiducia mercantil, es que en este último, se crea un patrimonio autónomo, así que la diferencia ya no es la transferencia de

bienes porque la CSJ, dijo que si el encargo tiene como objeto bienes fungibles como el dinero hay transferencia de bienes

es decir que el que encarga le da al encargado para que se haga dueño y por lo tanto esa no puede ser la nota distintiva.

Así que el encargo fiduciario se integra normativamente por la normas del mandato y por las normas de la fiducia

mercantil, ¿Por qué? Porque esta figura también puede ser para administrar, para realizar inventarios, etc., porque en la

fiducia mercantil hay una especie de mandato, ya que se le está dando a un experto o un especialista el manejo de unos

bienes, pero no es un mandato en su totalidad porque hay un transferencia de bienes, así que en realidad es un mandato

con un sujeto activo calificado, porque tiene que ser una sociedad previamente autorizada y vigilada por la

superintendencia financiera.

! Cuando el encargo recae sobre un bien que no sea dinero no hay transferencia y por lo tanto no hay constitución

de patrimonio autónomo

! Cuando el encargo recae sobre dinero como es un bien fungible hay transferencia y por lo tanto la diferencia entre

las dos figuras es que una constituye patrimonio autónomo y en la otra no.

La CSJ, es la sentencia del 30 julio de 2008, MP: William Namen, en esta sentencia la corte introdujo una sutileza

respecto de la caracterización del encargo fiduciario al sostener que cuando esta recae sobre el dinero o bienes fungibles si

comporta o envuelve un transferencia de dominio, es decir que cuando el encargo tiene como objeto cosas ciertas o

determinadas no hay transferencia de bienes.

5. Contrato de fiducia mercantil, el antecedente de este contrato usualmente se dice que el TRUST anglosajón, porque

este admite una doble propiedad una que es formal y una que es real, los anglosajones hablan de lo que es trust under

ship y trust over ship, porque la propiedad no es tanto sobre el objeto sino sobre los intereses que puede recaer sobre

ese objeto, para la concepción romana la propiedad es sobre el objeto, porque el propietario tiene un poder sobre la

cosa.

Esa concesión de la doble propiedad, no va de acuerdo con nuestra tradición, entonces se el profesor ha establecido la

siguiente presentación para explicar la naturaleza jurídica de la fiducia mercantil:

La coexistencia de dos tipos de relaciones jurídicas una de carácter real y una de carácter obligacional, en vez de hablar de

doble propiedad.

Una relación de carácter real, consiste en que el fideicomitente tiene que transferirle los bienes al fiduciario y este se

hace propietario, pero este fiduciario, tiene una legitimación sustancial restringida por los límites del negocio, ¿Por qué?

Porque al fiduciario se transfiere en virtud de esa relación jurídica real pero tiene una legitimación sustancial restringida,

porque en virtud de esa otra relación jurídica obligacional, el fiduciario únicamente puede hacer aquello para lo cual ha

sido instruido previamente por el fideicomitente.

Si el fiduciario, desborda o actúa por fuera de esos límites previos establecidos en el acto constitutivo de la fiducia

mercantil está incumpliendo el contrato y esa es la razón por la cual muchas sociedades fiduciarias son demandas, porque

esa relación jurídica interna u obligacional es la que se incumple.

Ejemplo: él fideicomitente le dice que arriende y el fiduciario vende, entonces está incumpliendo esa relación de carácter

obligacional.

El fideicomitente o propietario no tiene acción real contra los terceros porque estos adquirieron los bienes del fiduciario

que estaba legitimado para enajenar, la única acción que tiene es la de incumplimiento contra el fiduciario.

En eso consiste el negocio fiduciario, es una unión de una relación jurídica real en virtud de la cual se transfiere la

propiedad y una relación jurídica obligacional en virtud de la cual el fiduciario únicamente puede hacer aquello para lo

cual recibió instrucciones o poderes, esa es la coexistencia de 2 tipos de relaciones jurídicas: una real y una obligacional.

Artículo 1226. . La fiducia mercantil es un negocio jurídico (ya no es un

límite a la propiedad) en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más

bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos (legitimación

sustancial restringida) para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un

tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Características de la fiducia mercantil

! La instrumentalidad, el negocio fiduciario sirve para realizar todas aquellas posibilidades negóciales que la mente

humana puede prefigurar, siempre y cuando respete las normas establecidas para el negocio, es decir los negocios de

existencia y validez, existen diferentes tipos de fiducia, como la de administración, financiación, en garantía etc.

! Temporalidad, ya no es una característica porque quedo derogado y en la norma original decía que el negocio

fiduciario no podía tener un límite mayor de 20 años, pues bien ese artículo del CCo que es el 1230, quedo derogado

por la ley 1328 del 2009 en el artículo 101, eliminando el limite por la seriedad de negocio, esta ley maneja el tema

del consumidor financiero.

! Esencialmente remunerado, las tarifas de la remuneración que es el precio que el fiduciario va a exigir como

retribución por la actividad que va a desplegar va a de acuerdo con las tarifas que fije la superintendencia financiera,

de acuerdo con la grado de intensidad en la actuación del fiduciario recibe una tarifas más bajas y unas más altas, si

únicamente el fiduciario va a ser una fiducia de pagos, en donde se va a celebrar un proyecto de construcción y los

aportantes le da la plata a la fiduciaria, y esta únicamente la paga a los proveedores, en este caso no es mucha la

actuación o intensidad de la fiduciaria entonces se paga de acuerdo a las tarifas.

! Es un contrato intuito personae, significa que el contrato únicamente puede ser ejecutado por esa persona que fue

elegido como sujeto negocial, pero hay unos negocios muy complejos que implican una gran estructura

organizacional, por ejemplo la construcción de una carretera, donde se realiza el contrato con un ingeniero o un

arquitecto, pero este no va a realizar todo solos, así que para ello celebran subcontratos.

Pero ¿Qué pasa si el contrato intuito personae? Es decir que el contrato se celebró por las características de la

personas, ¿será válido la celebración de subcontratos? Para ello el profesor, habla de que el negocio jurídico tiene

unas prestaciones fundamentales que constituyen el núcleo del negocio.

Esas prestaciones fundamentales en un contrato intuito personae, esto es en consideración de las personas, son

indelegables tiene que ejecutarla la persona que es escogida o con la cual se celebró el contrato, no se puede delegar la

ejecución del núcleo contractual, pero el contrato también tiene una periferia donde tiene unas obligaciones que son

secundarias las cuales en principio podría delegarse.

Efectos jurídicos principales del contrato de fiducia mercantil

La constitución de un Patrimonio autónomo, estas figuras son:

1) De creación legal

2) Independientes del patrimonio general

3) Solo garantizan las obligaciones con la finalidad para la cual fueron constituidos

“La representación”, ¿existe representación en el contrato? Ya concluimos que la representación solo se predica de

las personas naturales y de las personas jurídicas, porque son los centros de imputación jurídica, frente a este

problema el derecho colombiano invento una categoría que llama vocería, donde el fiduciario es un vocero del

patrimonio autónomo ¿Por qué? No obstante que de acuerdo con la opinión del profesor en nada afectaría la estructura

del ordenamiento jurídico, extender y decir que el fiduciario es un representante de un patrimonio, por ello el

estableció en su libro que el fiduciario tiene una legitimación sustancial restringida por los límites del negocio y evito

hablar de representante, y hoy en día a raíz de un decreto se afirma que el fiduciante es un vocero.

Así que un fiduciario podría actuar, únicamente en estas 3 formas:

! En nombre propio o por cuenta propia de su patrimonio

! En nombre propio o por cuenta del fideicomitente

! En nombre y por cuenta del patrimonio autónomo

Diferencia entre mandato y fiducia (pregunta de examen)

En la fiducia, tenemos que hay:

! Transferencia de bienes, es un elemento esencial del contrato porque es el presupuesto de la constitución del

patrimonio autónomo

! El fiduciario obra en nombre y por cuenta del patrimonio autónomo del cual es titular, con una legitimación

sustancialmente restringida.

Artículo 1238. . Los bienes objeto del negocio fiduciario

no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la

constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le

reporten dichos bienes.

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados.

Artículo 1240. . Son causas de extinción del negocio fiduciario,

además de las establecidas en el código civil para el fideicomiso, las siguientes:

1) por haberse realizado plenamente sus fines;

2) por la imposibilidad absoluta de realizarlos;

3) por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley;

4) por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido;

5) por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo

acaecimiento pende la existencia de la fiducia;

6) por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo

como causa de extinción;

7) por disolución de la entidad fiduciaria;

8) por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario;

9) por la declaración de la nulidad del acto constitutivo;

10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario, y

11) por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.

Para la doctrina mayoritaria proveniente de abogados que apoyan a la fiduciarias y superintendencia financiera,

sostienen que es una acción fiduciaria

! Para la CSJ, sostiene una opinión contraía, sim embargo al quedar vigente la interpretación del tribunal porque no se

tomó una decisión de fondo, se entiende que la disminución de la solvencia del deudor y el nexo de causalidad entre la

constitución de la fiducia y el detrimento del deudor no son requisitos intrínsecos del artículo 1238 del CCo, para la

prosperidad de la acción, solo basta con demostrar que se trata de un acreedor anterior a la fiducia, sin que de otra

parte quepa exigir prueba del fraude en el proceso, pues son cosas que la codificación mercantil no menciona y no es

posible traerlas del CC, en relación a las normas del fraude pauliano.

Clasificación de la fiducia mercantil

- Fiducia de inversión

Fiducia de inversión, esta se caracteriza porque tiene como objeto de inversión el dinero, entonces se le da el dinero a un

ente profesional llamado fiduciario para que invierta en un portafolio o actividad determinada la cantidad que se le ha

dado.

- Fiducia de administración

- Fiducia en garantía

El principio de la mejor ejecución, a raíz de la respuesta de las fiducias de que tenían obligaciones de medio y no de

resultado, que podía estimular la negligencia, este decreto creo este principio que significa que en el artículo 3.1.1.1.7 del

decreto 2555 de 2010 se definió:

Artículo 3.1.1.1.7 (Artículo 7 del Decreto 2175 de 2007). Mejor ejecución del encargo.

La sociedad administradora deberá gestionar la cartera colectiva en las mejores condiciones posibles para los

adherentes, teniendo en cuenta las características de las operaciones a ejecutar, la situación del mercado al

momento de la ejecución los costos asociados, la oportunidad de mejorar el precio y demás factores relevantes.

Para los efectos de esta Parte se entiende que la sociedad administradora logra la mejor ejecución de una

operación cuando obra con el cuidado necesario para propender porque el precio y las demás condiciones de la

operación correspondan a las mejores condiciones disponibles en el mercado al momento de la negociación,

teniendo en cuenta la clase, el valor y el tamaño de la operación.

Es decir que esa norma del deber de diligencia, que debía integrar el concepto de mejor ejecución porque en ese concepto

está incluido el tema del cuidado necesario.

¿Qué fue lo hizo ese decreto? Que reconoce las carteras colectivas y que establece que las sociedades administradoras de

las carteras colectivas pueden ser las sociedades fiduciarias y esas sociedades fiduciarias están gobernadas por el principio

de mejor ejecución y también por el principio del cuidado necesario en el sentido de que debe administrar la cartera con

una diligencia exigible a un experto prudente y diligente.

¿Qué está reflejando? Está reflejando normativamente lo que la jurisprudencia había señalado o estipulado respecto del

profesional que administra recursos o inversiones en favor de terceros y es ahí donde la jurisprudencia respecto de la

responsabilidad del fiduciante resulto relevante para la fijación de estos dos estándares de conducta que son:

! El principio de mejor ejecución

! Una exigencia al profesional experto en manejo de inversiones

Fiducia de administración, esta se caracteriza porque tiene como objetivo la creación de un patrimonio autónomo para

que un ente profesional lo administre, tenemos como ejemplo la fiducia inmobiliaria y la fiducia de titularización.

Cuando por ejemplo una persona le da su patrimonio para que con base en él se constituya un patrimonio autónomo para

que se administrado por ese ente llamado fiduciario y los réditos vayan a un tercero o al fiduciante teniendo en cuenta la

regla de oro y es que el fiduciario jamás podrá devenir propietario de los bienes fideicomitidos.

Fiducia en garantía, en la comisión preparatoria del CC napoleónico se dijo lo siguiente, “Que todo lo que tiende a

facilitar convenciones, multiplicar y asegurar los medios de liberación del deudores útil a la sociedad y beneficioso al

mismo tiempo al acreedor y al deudor”.

Entonces cualquier medio o sistema creado por el legislador para facilitar el pago del crédito o deuda es beneficios porque

termina beneficiándose la sociedad, entonces frente a la admisibilidad de la fiducia en garantía se puede hacer la siguiente

sistematización de las mutaciones respecto de las garantías.

Lo anterior, teniendo en cuenta en primer lugar, que la característica principal de la fiducia en garantía es que el

fideicomitente deudor para obtener un crédito le otorgo como garantía al beneficiario acreedor un bien, pero esa garantía,

¿Cómo está constituida? Se la entregó a un tercero llamado fiduciario, es decir al profesional, para que en el evento en que

exista la presencia objetiva del incumplimiento ese tercero llamado fiduciario ejecute la garantía y pague la acreencia al

acreedor, es decir es una figura de ejecución de garantía extrajudicial.

Por eso se afirma que la fiducia en garantía es un sucedáneo de la hipoteca, ya que es una garantía pero la diferencia es

que no se ejecuta frente a un juez sino ante una fiducia que es un privado profesional, esta es la fiducia en garantía.

! En la fiducia en garantía, la transferencia de los bienes no va al acreedor sino a un tercero llamado fiduciario, por eso

la posibilidad de abuso se restringe en tanto y cuanto en que el fiduciario solamente podrá ejecutar las instrucción que

le haya dado el fideicomitente.

! En la fiducia cum creditore contracta, la transferencia de bienes que hacia el deudor, no se le hace un tercero si no al

mismo acreedor y como iba al mismo acreedor eso se prestó para una serie de abusos porque la garantía la ejecutaba

el mismo y en beneficio del él, porque era el acreedor, pero como garantía existió.

Reconocimiento de la figura de la fiducia en garantía,

Debemos recordar, que en la década de los años 80, la fiducia en garantía no era admitida y no era admitida porque el

órgano vigilante del sistema financiero que era la superintendencia bancaria antes, hoy financiera decía que aceptar la

fiducia en garantía era:

1) Aceptar el pacto comisorio, de ejecución por manos propias

2) Soslayar o eludir, las garantías típicas del CC, fundamentalmente la hipoteca, la prenda y la anticresis, así que se

afirmó que las garantías reales eran las que estaban establecidas en el CC y que las personas no pueden crear otra

garantía porque eso sería eludir el CC y por eso no fue aceptada la figura de la fiducia en garantía.

La época de los años 80 y 90 fue una lucha para que la fiducia en garantía tuviese reconocimiento y fuera aceptada como

garantía admisible por el sistema financiero, no cualquier cosa o cualquier garantía, sino para que el sistema financiero

admita una garantía como admisible esto es que sirva como soporte o como caución de una obligación se tiene que tener

un reconocimiento, sino no será admisible.

Entonces finalmente la fiducia es acepta por el ordenamiento jurídico y la superintendencia bancaria, la gran critica que

tenía la no aceptación de la figura de la fiducia en garantía, era que de aceptarse se estaba violando el debido proceso,

porque si la garantía no la ejecutaba un juez sino un tercero llamado fiduciario, se le estaría cercenando o impidiendo al

deudor la posibilidad de plantear por ejemplo excepciones entonces los grandes críticos de la fiducia, dijeron que se estaba

violando el debido proceso.

1) En primer lugar se afirma en la sentencia que el pacto comisorio es una figura de específicos contratos, como la

prenda, la hipoteca y la anticresis, y que a estos, está dirigida la prohibición, la cual no puede extenderse a la

fiducia en garantía.

Debemos recordar que hay una norma del CC que dice que el acreedor anticrético no podrá quedarse con la cosa

dada en anticresis, por esa razón aquí la CSJ dice, que en la hipoteca, prenda y anticresis es evidente, que el pacto

comisorio es una prohibición, que aplica a estas tres garantías.

2) La prohibición se aplica a todos los contratos que dan lugar a un derecho real de garantía, y como se sabe, la

fiducia en garantía no es, ni da lugar a un “arquetipo derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no solo

porque en materia de derechos de este linaje rige el criterio de numerus clausus sino también porque el

beneficiario, de la fiducia mercantil de garantía, no goza del atributo de persecución que les es propio a aquellos”.

3) La fiducia en garantía, no se roza con un pacto comisorio, pues la disposición de los bienes fideicomitidos o su

entrega al acreedor en dación en pago, son actos que en concreto ejecuta un tercero autónomo e independiente,

autorizado ex ante por el deudor y no por el acreedor.

Es decir que el fideicomitente actúa con estricta sujeción a las instrucciones dadas por el fideicomitente.

Esta es la razón por la cual la CSJ, justifica que no se está violando la ley ni el pacto, porque es un acuerdo previo

en virtud de la cual el deudor manifestando su voluntad, le está transfiriendo la propiedad a un tercero, para que

sirva de garantía en razón del mutuo o el desplazamiento de un dinero que le va dar el acreedor.

4) No puede afirmarse que la fiducia en garantía reemplaza los medios compulsivos de pago previstos en el CPC,

pues tal argumento pasa por alto que el pago que se verifica como corolario de la enajenación de los bienes

fideicomitidos, es un pago voluntario que hace el propio deudor, quien con ese cometido se sirve del fiduciario.

5) Para la CSJ, con el pago extrajudicial de una obligación que se realiza mediante la fiducia en garantía, no se viola

el debido proceso.

La primera pregunta que debemos es ¿si la responsabilidad debería ser superior a la culpa leve? Es decir que el criterio de

valoración de la responsabilidad al fiduciario no debería ser enteramente subjetivo o basado en la culpa, ¿Por qué? Porque

estamos hablando de un negocio jurídico que:

- Es de confianza

- De una actividad vigilada por el estado

- Es ejecutado por un profesional

- El profesional es remunerado

Entonces de acuerdo con lo anterior se debería tener un criterio de valoración mucho más exigente, en razón de que el

contrato de fiducia es una labor de intermediación desarrollada por un profesional, con una lex artis especial.

casos específicos de responsabilidad del fiduciario, (pregunta de examen).

Estamos en la fiducia en garantía, y la primera regla que encontramos es que el fiduciario responde por la solvencia

técnica, jurídica y económica de la garantía, debemos recordar que el certificado de garantía no es un título valor, pero

este debe ser expedido por el fiduciario una vez que se ha constituido debidamente el patrimonio autónomo, porque ese

certificado de garantía, significa para el acreedor beneficiario que hay una garantía que cubre la obligación garantizada.

Es decir que si el fiduciario expide un certificado de garantía, sin haberse consolidado la propiedad en su cabeza o sin

haber verificado el verdadero valor comercial de la garantía es un error de conducta y se está incumpliendo del contrato.

Se han presentado muchos casos, como por ejemplo el caso fiducafe S.A, caso fiduciaria cooperativa de Colombia, en

donde las fiduciarias han sido responsables, porque no se verifico si la garantía era suficiente para que en el evento en que

no se cumpla la obligación principal, se ejecutara la garantía.

De los diferentes ejemplos que hemos mencionado, podemos concluir que en efecto es una carga que tiene el fiduciario la

obligación de garantizar que esa fiducia en garantía en realidad si sirve de garantía al crédito que ha otorgado, el

beneficiario acreedor y esta era la línea jurisprudencial que se sostenía.

Pero viene un cambio cualitativo de esa regla de que el fiduciario responde por la garantía, técnica, jurídica y

económicamente, y lo dijo la CSJ, en la siguiente jurisprudencia, esta sentencia de 18 de mayo de 2006 con MP: Carlos

Ignacio Jaramillo, dijo lo siguiente:

“Al parecer la jurisprudencia de la CSJ va en contrario de esta tesis, en efecto en un litigio donde se discutió el

comportamiento de la fiduciaria, en el análisis de la clase de bienes que recibe y su capacidad de servirle de fuente de

pago, la CSJ considero que el examen de la suficiencia jurídica y económica de la garantía también es un deber del

beneficiario”.

Entonces la CSJ en este caso hizo un análisis y afirmo que se trata de un negocio de varias partes donde no se puede

colocar la responsabilidad únicamente al fiduciario, de modo que el beneficiario también tiene que mirar que la garantía

sea suficiente, eso no puede ser una actividad radicada exclusivamente en el fiduciario.

¿Qué hace la CSJ? Morigerar la severidad con la que justicia arbitral había calificado la actividad del profesional o había

analizado la actividad del desarrollado en el punto relacionado con la garantía, y se afirmó que en este tema también tenía

que tener injerencia el beneficiario.

La CSJ, con este pronunciamiento, se trató de morigerar el rigor con el que se ha medido y analizado el comportamiento

contractual de las fiduciarias en el punto de la admisibilidad técnica, jurídica y económica de los bienes fideicomitidos en

la fiducia en garantía, y lo hace extendiendo la diligencia que se debe asumir en el análisis de esos bienes al futuro

acreedor beneficiario, de todas maneras no debe perderse de vista que el ente fiduciario es un profesional, cuya

responsabilidad en razón de sus particulares condiciones técnicas se ha acentuado y que por lo tanto, no deja de resultar

una exageración de la CSJ, en su propósito de mermar la rigurosidad en el análisis de la responsabilidad del fiduciario, es

decir que este:

“Es un tercero ajeno a la relación crediticia a la que accede la garantía, y que por tanto, en puridad, no responde por la

suficiencia de la misma”.

Así que la CSJ para congraciarse con el sector financiero, afirma que el fiduciario es un tercero y que por ende quien tiene

que vigilar la admisibilidad técnica, jurídica y económica de la garantía, debe ser, es el beneficiario, pero no debería ser

así porque precisamente el deudor, acude a un profesional experto, para celebrar un negocio de confianza para que el

verifique el valor comercial de la garantía.

Así que tal afirmación de la corte, se puede entender como una exageración conceptual, porque en virtud del principio de

confianza y de la complejidad de las relaciones y actividades en el mundo actual, no es raro encontrar hipótesis, en donde

el acreedor ha delegado el análisis de la admisibilidad de la garantía a ese ente profesional, gestor de negocios ajenos y

generador de confianza.

Entonces en resumen hay unos precedentes sobre todo arbitrales, en donde se ha analizado con severidad esta obligación

particular del fiduciario en la figura de la fiducia en garantía y la tendencia de la corte es a morigerar esa severidad de la

obligación afirmando que el fiduciario es un tercero respecto de la obligación que se está garantizando.

Algunos autores sostienen que en la fiducia en garantía se trata de un negocio de colaboración y por ende el acreedor

también debe tener una injerencia en el control de esa garantía pero para otros autores la figura de la fiducia en garantía se

trata de un negocio de confianza y en razón de ello, se confía en el profesional, remunerado, vigilado y que conoce el

mercado.

pero en esa jurisprudencia se analizó como se debe evaluar las decisiones de los administradores, y se entendió como

administrador diligente, aquel que logre encontrar el equilibrio entre la rapidez de las decisiones y la seguridad de las

mismas, y esta última basada en las precauciones y análisis usuales y normales que expresen objetivamente el obrar de un

hombre profesional y cuidadoso.

Para llegar a la conclusión anterior, el tribunal tuvo que distinguir entre el deber de información y la obligación de

consejo, la distinción que viene del derecho francés la había acogido la justicia arbitral afirmando que en los negocios de

sustitución, en donde se recurre a un profesional, la obligación de información es un elemento natural, en tanto que a

obligación de consejo que tiene mayor contenido obligacional si requiere estipulación expresa y en el libro del profesor se

estableció:

“Ahora bien, respecto de la obligación de información en cabeza de los profesionales, el laudo la califico como un

elemento natural, en los contratos que celebran los profesionales, es decir que si la obligación no está pactada

expresamente, se entiende incorporada en el contenido del contrato, en razón precisamente de ser considerada una

prestación fundamental en ese tipo de relaciones jurídicas en donde participa o interviene un profesional.

“En cambio respecto de la obligación de consejo o de asesoría, el laudo estimo que no se presume del tal manera que al

no estar establecida en la ley, las partes deben acordarla expresamente y señalo que esta obligación de consejo, tiene

mayor contenido obligacional que el deber de información”.

Este deber se asesoría tiene un mayor contenido obligacional, aunque tiene que existir una norma expresa para ello, sin

embargo este punto puede ser discutido, en el sentido de que para algunos cuando el débito prestacional esta en cabeza de

un profesional, aun el deber de asesoría es un elemento natural, eso a nivel de doctrina pero de acuerdo con la circular

externa de la superintendencia financiera, el deber de información es un elemento natural y el deber de asesoría requiere

disposición legal o cláusula contractual.