Controle de Constitucionalidade das leis e atos normativos

O objetivo do controle da constitucionalidade é preservar a supremacia da Constituição. Pela  via de  ação (controle abstrato), normalmente  manifestada  por ADI, ADECON ou  ADPF,  as decisões  judiciais  costumam  produzir  efeito  erga  omnes  e  ex  tunc,  de  forma  a  desde  logo  inibir  o prolongamento de controvérsias constitucionais. Já pela via de exceção qualquer Juiz ou  Tribunal pode reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. A decisão, embora dotada de eficácia ex tunc, somente produz efeitos imediatos para o caso concreto (inter partes). O efeito erga omes dependerá do conhecimento da questão  pelo Supremo Tribunal Federal, normalmente via Recurso Extraordinário, e da manifestação do Senado Federal (art. 52, X, da CF). O sistema jurídico nacional também comporta o controle da inconstitucionalidade por omissão, ora efetivado de forma concentrada (ADI por omissão), ora praticado pela via difusa (mandado de injunção).

 

Controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade das leis e atos normativos infraconstitucionais em relação à Constituição.

Neste sentido não podemos conviver com uma lei inconstitucional, então é preciso tirá-la do sistema.

O controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade entre uma lei ou ato normativo e a Constituição.

Tem como objetivo retirar do sistema jurídico normas inconstitucionais.

É um mecanismo que busca assegurar a supremacia da Constituição.

A inconstitucionalidade corresponde à violação do texto constitucional, tanto por meio de um ato (ação) quanto por uma omissão.

As leis não podem se chocar com a Constituição.

Se consideradas contrárias à Constituição, serão julgadas como inconstitucionais e retiradas do ordenamento jurídico.

 

Inconstitucionalidade

O princípio da presunção de constitucionalidade baseia-se na eficácia do controle preventivo.

Esse princípio pugna pelo entendimento de que toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição e, como tal, deve ser preservada.

Definir constitucionalidade parece simples.

Tudo aquilo que emerge do ordenamento jurídico ordinário é presumidamente constitucional.

Entretanto, a questão torna-se muito mais complexa quando se pretende definir o que seja inconstitucionalidade.

Aplicar a lógica reversa seria fatal: inconstitucional seria tudo aquilo que de alguma forma contrariasse a Constituição.

Não mesmo!

Para definir o fenômeno da inconstitucionalidade, é imperativo perceber o que pode e o que não pode ser objeto dessa espécie de conflito.

Caso essa percepção não ocorra, corre-se sério risco de confundir ilegalidade com inconstitucionalidade.

As normas jurídicas podem ser divididas em duas categorias iniciais: normas constitucionais e normas inconstitucionais.

Normas Constitucionais

As normas constitucionais admitem uma subdivisão em normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas.

As primeiras, são criadas pelo Poder Constituinte Originário.

Já as segundas, são fruto de uma necessidade de atualização e emendas ao texto constitucional.

 

Normas Infraconstitucionais

As normas infraconstitucionais, por sua vez, também admitem uma subdivisão em atos normativos primários e atos normativos secundários.

Atos normativos primários são normas que têm fundamento no próprio texto constitucional, ou seja, a lei em sentido material.

Já os atos normativos secundários não podem ser objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade.

Estão inseridos nessa categoria todos os demais atos que derivam do poder de regulamentar ínsito ao Chefe do Poder Executivo e utilizado para suprir lacunas da lei na aplicação ao caso concreto.

Isto posto, podemos definir inconstitucionalidade como sendo:

A desconformidade do ato normativo primário ou da norma constitucional derivada com o conteúdo material da Constituição.

É o vício da norma elaborada sem a observância das normas constitucionais concernentes ao processo legislativo ou aos limites ao poder de reforma do texto constitucional.

Tipos de Inconstitucionalidade

Classificar o fenômeno da inconstitucionalidade é tarefa preliminar ao estudo do tema. Sendo assim podemos classificá-la em:

Inconstitucionalidade Material

Inconstitucionalidade material é a incompatibilidade do conteúdo de uma lei ou ato normativo editado pelo Poder Público, com os preceitos constitucionais.

 

Inconstitucionalidade Formal

A inconstitucionalidade formal é o desrespeito, na elaboração da lei ou ato normativo, às normas constitucionais relativas ao processo legislativo.

Ou seja, é o desrespeito às regras procedimentais fixadas pela Constituição, para a edição das diversas espécies normativas.

Inconstitucionalidade por Ação

A inconstitucionalidade por ação é decorrente da ação do Estado.

Ocorre quando o Estado edita uma norma incompatível (material ou formalmente) com os preceitos albergados pela Constituição.

Inconstitucionalidade por Omissão

A inconstitucionalidade por omissão, como o próprio termo apresenta, é decorrente da omissão do Estado.

Ocorre quando o Estado  deixa de editar leis ou atos normativos indispensáveis à aplicabilidade de normas constitucionais, que dependam de complementação legislativa.

Espécies de Controle de Constitucionalidade

Esta classificação diz respeito ao momento em que será realizado o controle de constitucionalidade.

Esse momento pode ser antes de o projeto de lei virar lei (controle prévio ou preventivo), impedindo a inserção no sistema normativo de normas que padeçam de vícios.

Esse momento pode ser depois da promulgação da lei.

Nesse caso o controle de constitucionalidade é exercido sobre a lei já existente no ordenamento jurídico, geradora de efeitos potenciais ou efetivos (controle posterior ou repressivo).

Controle Preventivo (a priori)

Ocorre antes da publicação da norma, durante o processo legislativo, evitando que a norma inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico pátrio.

O controle de constitucionalidade preventivo pode ser realizado pelas Comissões de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, exercido pelo Poder Legislativo.

O controle de constitucionalidade preventivo também pode ser realizado pelo veto presidencial (veto jurídico), quando fundamentado na inconstitucionalidade do projeto, efetivado pelo Chefe do Poder Executivo.

 

Esses dois instrumentos (controle pela Comissão e veto presidencial) têm por objetivo a análise da constitucionalidade dos projetos de lei, com a emissão de parecer, sujeito à apreciação do Plenário.

Conforme os ensinamentos de Ricardo Cunha Chimenti, há restrições ao controle da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, em fase da formação, pelo Poder Judiciário.

Excepcionalmente, contudo, admite-se que parlamentar envolvido no processo legislativo (mas não qualquer cidadão) impetre mandado de segurança contra a proposta de emenda à Constituição que extrapole os limites do poder derivado ou contra projeto de lei que viole regras constitucionais do processo legislativo (STF, RDA, 183/158, e MS 24.041).

Controle Repressivo (a posteriori)

Em suma, o controle repressivo é realizado após a entrada da lei no ordenamento jurídico, sendo também chamado de controle superveniente.

O controle repressivo tem por finalidade afastar a incidência de uma norma inconstitucional, já posta no sistema jurídico.

De forma típica, o controle repressivo é efetivado pelo Poder Judiciário.

Atipicamente, porém, observamos sua realização pelo Poder Legislativo, pelo Poder Executivo e pelos Tribunais de Contas.

O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei, e não mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle preventivo.

Os órgãos de controle verificarão se a lei ou ato normativo, possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material.

Mencionados órgãos variam de acordo com o sistema de controle adotado pelo Estado, podendo ser político, jurisdicional ou misto.

Como já mencionado o controle repressivo é, em regra, da incumbência do Poder Judiciário, podendo dar-se pela via de exceção ou defesa (controle difuso) ou pela via de ação (controle concentrado).

O Brasil adota o controle difuso e o controle concentrado de constitucionalidade.

Controle Difuso (Via de Exceção ou Defesa)

No sistema difuso, os magistrados são encarregados do controle de constitucionalidade, exercendo-o no limite de sua competência, sempre que a questão constitucional influir no julgamento.

Nesse caso, a questão constitucional é incidental e relaciona-se com a causa de pedir, acarretando efeitos inter partes (entre as partes).

Controle Concentrado (Via de Ação)

O controle concentrado é o controle abstrato de lei ou ato normativo por meio de um processo objetivo.

Nesse caso, o julgamento dar-se-á pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando se tratar de controle concentrado Federal, e pelos Tribunais de Justiça (TJs) quando se tratar de controle concentrado Estadual.

Tal ação somente pode ser proposta pelos legitimados do art. 103 da CF:

• Presidente da República;
• Mesa do Senado Federal;
• Mesa da Câmara dos Deputados;
• Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
• Governador de Estado ou do Distrito Federal;
• Procurador-Geral da República;
• Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
• Partido político com representação no Congresso Nacional;
• Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A questão constitucional é o próprio pedido. A decisão terá efeito erga omnes (para todos) e vinculante.

Controle de Constitucionalidade no Brasil

O Brasil adota um sistema de controle de constitucionalidade do tipo híbrido ou misto, prevendo, ao mesmo tempo, tanto o controle político, como o controle judicial (ou jurisdicional).

Adota, igualmente, a um só́ tempo, os controles de constitucionalidade do tipo preventivo e repressivo, tanto pelo Poder Judiciário como pelos demais Poderes do Estado.

Buscou o constituinte pátrio, com tal medida, valer-se de todos os meios possíveis para a garantia plena e eficaz da supremacia da Constituição Federal sobre o ordenamento infraconstitucional.

A temática é vasta e como se percebe, a manutenção do sistema de controle de constitucionalidade guarda relação direta com o conceito de Estado Democrático de Direito, com o conceito de cidadania e com a própria ideia de liberdade constitucional.

Tornando-se assim um tema tão envolvente e controverso ao mesmo tempo, exigindo atenção redobrada para não tropeçar nas armadilhas do entendimento.

 

 

 

3.  A Constituição Federal de 1988

Acerca do controle de constitucionalidade, a Constituição Federal de 1988[7] foi sem dúvida assaz inovadora, instituindo novos mecanismos e ampliando muitos dos que já existiam nos textos constitucionais anteriores. 

O caminho perseguido pelo constituinte foi o da consagração cada vez maior de um Tribunal Constitucional, o Supremo Tribunal Federal, com a incumbência de solucionar eventuais questões de natureza constitucional. 

Assim, a Carta Magna de 1988 alterou, de forma bastante significativa, as normas sobre o modelo de controle concentrado, tornando-o mais célere e eficaz, ampliando as hipóteses de legitimidade para utilização desse mecanismo, a despeito do modelo difuso, outrora tido como mais eficiente e democrático.

O legislador constituinte atendeu ao clamor da sociedade, e, arraigado do espírito da cidadania, característica basilar de todo o texto promulgado, ampliou a legitimidade de propositura das ações diretas de inconstitucionalidade, o principal instrumento do controle concentrado, que sempre fora monopólio do Procurador Geral da República.

Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes constatam que já havia uma notória insatisfação da sociedade diante dessa exclusividade, encontrando, contudo, forte resistência nos Tribunais, mas que foi “decisivo para a alteração introduzida pelo constituinte de 1988, com a significativa ampliação do direito de propositura da ação direta.”[8]

Observe que logo após a promulgação da Constituição, houve a introdução no ordenamento jurídico brasileiro de um novel instrumento de provocação do controle concentrado de constitucionalidade, qual seja a Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, I, ‘a’), através da Emenda Constitucional nº 03, permitindo que o STF declare ser adequada uma lei ou ato normativo frente à Constituição Federal.

Finalmente, diante desses breves comentários acerca das principais alterações nos instrumentos do modelo concentrado, é crucial elucidar a inclusão, na CF/1988, pela primeira vez no ordenamento jurídico, do dispositivo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, §1º), tendo por objeto impedir ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato do Poder Público.

Com todas essas novidades e acréscimos, observa-se que a Constituição Federal de 1988 otimizou o alcance do controle difuso, e deu ênfase ao modelo concentrado de controle, com a reunião das questões acerca da constitucionalidade diretamente no Supremo Tribunal Federal, e não mais ao modelo difuso ou incidente.

O fato é que, seja mediante a ação, ou pela via de exceção, apenas pelo voto da maioria absoluta de seus membros (ou do respectivo órgão especial), é que os Tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. É a chamada Cláusula de Reserva de Plenário (art. 97 da CF).                                       

3.1. Controle Difuso                                                                                                          

Por meio do modelo difuso do Controle de Constitucionalidade, também chamado de “concreto”, “aberto” ou “via de exceção”, confere-se a todo Magistrado ou Tribunal do Poder Judiciário, por ocasião do julgamento de casos concretos, a prerrogativa de decretação da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o que é realizado como questão prévia, incidental e indispensável a resolução do mérito do processo. Ou seja, qualquer órgão judicante singular ou colegiado, por provocação ou mesmo de ofício, tem competência para apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos pela via difusa. Perceba que a declaração de inconstitucionalidade, não se configura como objeto central do processo, todavia o exame desse incidente é questão fundamental para que o pedido seja apreciado. Em verdade, a parte leva uma circunstância concreta ao Juiz, que consistirá no objeto basilar da lide, e, oportunamente, também argumenta a incompatibilidade à Constituição de determinada lei que produz efeitos em tal caso, sendo esta a causa de pedir, pleiteando que a sua inconstitucionalidade seja declarada, de forma a retirar-lhe a validade no julgamento.        

Alexandre de Moraes pronuncia que: “A declaração de inconstitucionalidade é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo, pois, objeto principal da ação”.[9] 

No controle difuso, depois de evidenciada a incompatibilidade do texto constitucional, os efeitos dessa declaração apenas alcançam o processo em análise, atingindo unicamente aquelas partes litigantes, não irradiando os limites estabelecidos na formação da lide.

Há situações em que o julgamento no controle difuso chegará, por meio do recurso extraordinário, ao Supremo Tribunal Federal. Nesses casos, restando reconhecida definitivamente a inconstitucionalidade da lei, esse fato será comunicado ao Senado Federal, o qual, ao seu critério, poderá editar Resolução suspendendo, no todo ou em parte, a eficácia do ato ou lei impugnado. A lei permanece em vigor, mas é ineficaz. Consta-se que, na percepção de Pedro Lenza, que é a mesma do STF, o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional: “Trata-se de uma discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação dos poderes.”[10]                

Finalmente, se faz imperioso mencionar que a declaração de inconstitucionalidade, além de acarretar somente consequências inter partes, também retroage à data de edição da lei ou do ato impugnando, ou seja, produz efeitos ex tunc, fulminando-o desde sua origem.

3.2. Controle Concentrado

O dito controle “abstrato” ou “via de ação” é a modalidade em que se atribui competência para conhecer do pedido acerca da constitucionalidade a um único órgão, que no Brasil é o Supremo Tribunal Federal. O controle concentrado tem natureza objetiva, não se pautando a um caso concreto exclusivo. Examinam-se as peculiaridades da norma em um contexto hipotético, considerando a constitucionalidade da lei ‘em tese’, de forma abstrata e impessoal.

Outro aspecto diferenciador do controle concentrado para o difuso, é que naquele o pedido central da ação é especificamente o pronunciamento sobre a constitucionalidade ou não de determinada lei ou ato normativo.

A nomenclatura ‘concentrado’ se deve em virtude do julgamento de suas ações estar conferido, de maneira geral, a um só órgão, o Supremo Tribunal Federal, e não a todo e qualquer Magistrado ou Tribunal espalhado no país.

Por seu turno, as decisões definitivas no controle concentrado de constitucionalidade possuem efeitos contra todos (erga omnes) e retroagem à data de edição do ato ou norma, que são considerados nulos desde o seu nascimento. 

Observe que a legitimidade ativa para iniciar este controle não pertence a qualquer cidadão. A Constituição Federal delimitou taxativamente, no art.103 quais as entidades que poderão se utilizar dessa modalidade concentrada.  

Como já apontado acima, os instrumentos mais utilizados do controle concentrado de constitucionalidade são a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Arguição de Descumprimento do Preceito Fundamental, tais instrumentos não serão detidamente aprofundados pelo presente trabalho, em virtude de não se configurarem como cerne do mesmo.

4. A Composição do STF por critérios políticos

Após breves considerações concernentes ao controle de constitucionalidade, um ponto que merece ser discutido diz respeito aos critérios utilizados para composição da nossa Corte Suprema.

Assim, da leitura do artigo 101, do texto constitucional, o STF compõe-se de 11 (onze) Ministros, cidadãos – brasileiros natos – com idade entre 35 (trinta e cinco) e 65 (sessenta e cinco) anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. São escolhidos e nomeados pelo Presidente da República, depois da aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal.

Notórios são os critérios políticos na seleção dos membros da mais alta Corte do país, razão pela qual se questiona se a forma de acesso ao cargo de ministro ocorre por critérios antidemocráticos, já que não se percebe, na hipótese, nem a realização de concurso público, nem a concretização de um processo eletivo, em que se confira a participação popular[11].  Uma vez feita a indicação pelo Chefe do Executivo, o aspirante comparece ao Senado Federal, para ser publicamente submetido a questionamentos pelos integrantes dessa Casa do Congresso Nacional. Dessa forma, ocorre, em tese, a avaliação do candidato, que, para ser aprovado, deverá obter voto favorável da maioria absoluta dos Senadores.

 O problema, segundo Dalmo de Abreu Dallari, é que, “na prática, o Senado Federal tem sido, sistematicamente, mero homologador formal das indicações, aprovando passivamente os indicados, sem quaisquer questionamentos.” [12]

Teme-se que mencionado rito de escolha termine, por vezes, comprometendo a liberdade do membro escolhido, em virtude da aproximação política com o Presidente da República, o que tem ensejado, segundo o autor anteriormente citado, a nomeação de “juízes sem verdadeira independência política ou moral ou sem a estatura intelectual que o cargo pressupõe.” [13]

Assim, ressalta-se que há verdadeira possibilidade de fragilização da atividade jurisdicional, em razão de possíveis influências políticas do Executivo sobre o órgão de cúpula do Judiciário. [14]

O caminho plausível apresentado por Dalmo de Abreu Dallari[15], para impedir problemas de ingerência política na atuação do STF e que, em seu pensar, seria mais aceitável e condizente com a democracia, seria permitir a participação de entidades representativas de advogados, juízes e do Ministério Público, assim como dos tribunais superiores, com a apresentação de sugestões de nomes para ocupar o cargo de Ministro.

Da forma que, entre os três que alcançassem os maiores números de indicações, o Presidente escolhesse um desses, para ser submetido à aprovação pelo Senado, o que evitaria a premiação de amigos do rei, dando publicidade ao mecanismo de escolha e legitimidade ao escolhido.

Parece-nos bastante prudente a sugestão mencionada quanto ao critério de escolha, já havendo em nosso sistema judiciário semelhante forma de provimento, no que tange à indicação e promoção de alguns magistrados para Tribunal imediatamente superior ao de sua alçada, com o envio de listas ao Poder Executivo para escolha e nomeação de um integrante.

No tocante à legitimidade dos membros do STF por nomeação do Presidente da República, André Ramos Tavares a defende com fulcro na democracia indireta e entende que a garantia de vitaliciedade os afasta da política partidária, por isso os grupos de interesses no Tribunal praticamente inexistem.[16]

Concernente a controvérsia de ser ou não a Instituição dotada de parâmetros de cunho democrático, Mônica Sifuentes elucida que “uma instituição não pode ser considerada antidemocrática unicamente porque não provenha de eleição popular”. [17] E assim se posiciona sobre o problema:

“No tocante ao sistema da eleição, verifica-se ser ele inadequado à atividade judiciária e por certo colidiria com a independência e imparcialidade dos juízes. A eleição favoreceria a parcialidade, consciente ou não, das decisões de quem sentisse que a sua permanência no cargo dependeria da boa imagem que conseguisse transmitir ao seu “eleitorado”. (...). A resolução do problema da legitimidade democrática poderá ser buscada em outros focos de irradiação, que não se esgotam apenas no sistema eletivo. Ela poderá se expressar no próprio relacionamento entre o Poder Judiciário e a sociedade, centrável em dois aspectos: a participação popular na administração da Justiça e o conhecimento, pela população, da sua estrutura e funcionamento.”[18]

Vislumbrando a função política do STF, Francisco Gérson Marques de Lima[19] assinala três principais aspectos que a identifica, primeiramente porque o STF situa-se no topo da pirâmide judiciária, cuja estruturação satisfaz a critérios políticos; segundo porque suas decisões são revelações de índole política (não partidária) na atuação da jurisdição; e terceiro porque apreciam questões atinentes à condição do país, à política econômica, à tributação, às alterações da Constituição, ao controle de constitucionalidade, aos conflitos entre a União, Estados, Distrito Federal e entre estes e Estados ou Organismos Internacionais, assuntos relativos à segurança nacional e também porque exerce controle sobre os demais Poderes.

Assim, a título exemplificativo, percebe-se a participação popular no funcionamento do Judiciário por meio da manutenção da Instituição do Tribunal do Júri, bem como pelo desempenho das funções de juízes leigos e conciliadores nos juizados especiais e de juízes de paz, por integrantes da sociedade. Não obstante as pertinentes críticas à forma de composição e ingresso dos membros do STF, são indiscutíveis a função e o papel político deste órgão, e dos seus Ministros.

Acreditamos que para consolidação do Estado Democrático de direito, faz imperioso resguardar maior participação da sociedade nas próprias decisões, conferindo, assim, maior legitimidade aos julgados. A democracia deve ser vista como um mecanismo de constante participação dos indivíduos na atividade estatal, decidindo, executando a decisão e modificando a realidade.

Dessa forma, com a consagração cada vez maior da figura do amicus curiae, tema fundamental que será estudado neste trabalho,o STF vem demonstrando seu prestigio pela pluralização do debate e a democratização dos processos de controle de constitucionalidade.Constatará que sua atuação supera o mero auxílio informativo, que legitima constitucionalmente o caráter vinculativo da solução conferida pelo STF, que alcança aqueles que não participaram do processo.

Como meio de legitimar a decisão emanada pelo STF, este vem percebendo que deve, previamente, dar ouvido a pessoas ou entidades representativas da sociedade civil, capturando os valores dispersos do Estado, suas opiniões e visões de políticas públicas a serem perseguidas em juízo. Dessa forma, aqueles interesses e direitos estarão devidamente representados em juízo.

CONCLUSÃO

No decorrer do presente trabalho foi demonstrado que a Corte de Justiça Suprema de nosso país tem se mostrado bastante solícita quanto à inclusão de terceiros nos processos de grande repercussão social, aproveitando suas contribuições para aperfeiçoar seus julgamentos, se aproximando, dessa forma, muito mais concretamente da sociedade.

Um Estado Democrático de Direito nunca será realmente forte e estável enquanto os dizeres de sua Lei Maior não forem fielmente seguidas, o que se faz com um sistema de controle de constitucionalidade com boa técnica, respeitado e eficaz.