El derecho civil; ley, derechos, justicia - Gustavo Zagrebelsky. El Derecho por principios.

El derecho civil; ley, derechos, justicia - Gustavo Zagrebelsky. El Derecho por principios.

1. 1. Derecho por reglas y derecho por principios.

   • Las normas legislativas son reglas y las normas constitucionales son principios.
     • Los principios desempeñan un papel constitutivo. Las reglas son leyes reforzadas por su forma especial.
       • A las reglas se las "obedece" y a los principios "se presta adhesión".
         • Las reglas mandan , prohíben o permiten cierta manera de actuar sobre una situación en específico; los principios generan actitudes favorables o contrarias para tomar posición sobre un caso en concreto.
           • Mientras las reglas pueden ser aplicadas mecánica y pasivamente. A los principios solo se les puede dar un significado operativo, es decir, reaccionan a un caso en concreto.

2. 2.Principios constitucionales y política.

   • A principios d elos años 30 se exponen los problemas generales de la justicia constitucional.
     • La garantía de constitucionalidad en la actuación del Estado no debería ser actividad jurídica. Debería concebirse en términos políticos, y su competencia deber'a ser atribuida a órganos comprometidos y responsables políticamente.
       • constitucionales sucitada en la época de la segunda postguerra: buscaban determinar el "derecho constitucional auténtico" y evitar su contaminaciónDiscución sobre normas con afirmaciones espúreas, poco jurídicas y políticamente peligrosas.
         • Según el positivismo jurídico: las normas de principio contendrían un vacío jurídico por contener fórmulas vagas y referencias a aspiraciones ético políticas.
           • Alemania e Italia: en Italia prevaleció la posición favorable a las mismas. Aunque Alemania ocurre lo contrario. fórmulas como el Estado social de derecho o la dignidad humana terminan por incluirse.

3. 3. Derecho positivo y derecho natural.

   • Los derechos encuentran su base en la Constitución y la Constitución es, por definición, una creación política.
     • Las Constituciones reflñejan el orden natural histórico concreto de las sociedades políticas secularizadas y pluralistas, en las que no se podría proponer un derecho natural con fundamento teológico ni racionalista.
       • La Constitución no es derecho natural, sino, es la manifestación más alta del derecho positivo.

4. 4. El "doble alcance" normativo de los principios.

   • La "positivaci'on# de contenidos moprales afirmados por el derecho natural que se opera en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, y que es de grandísima importancia en la historia del derecho.
     • Tradicionalmente el positivismo jurídico los principios desempeñan una importante función supletoria.
       • Los priincipios operarían para "perfeccionar" el ordenamiento jurídico y entraría n en juego cuando las optraa normas se vean incvapaces de cumplir la función regulatoria que tienen atribuida.
         • Desde el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico los primncipios desempeñan una función en la práctica del derecho es parcial. Desempeñan una función puramente accesoria.
           • Según el pensamiento iusnaturalista, el paso del ser al deber ser result aposible porque se asume la justicia como valor.

5. 5. El carácter práctico de la ciencia del derecho.

   • Según el dualismo positivista, la producción del derecho vendría determinada por la voluntad creadora y, el conocimiento del derecho dependería puramente de la reflexión racional.
     • El derecho como disciplina práctica está necesariamente anclado a la realidad. Los principios no determinan el ordenamiento sólo a través de derivaciones deductivas que imiten las ciecnias lógico formales.
       • La naturaleza práctica del derecho significa tambiién se preocupa de su iddoneidad para disciplinar efectivamente la realidad conforme al valor que los principios confieren de la misma.

6. 6. Juris prudentia frente a scentia juris. El pluralismo d e los principios.

   • Scentia juris como racionalidad formal y juris prudentia como racionalidad material, es decir, orientada a los contenidos.
     • Para que triunfe la prudencia del derecho se necesitan: procedimeintos leales, transparentes y responsables que permitan confrontar los principios en juego. Y hay que seleccionar una "clase jurídica" capaz de representar principios y no sólo desnudos intereses o meras técnicas.
       • Los principios que hacen parte del ordenamiento jurídico depende del contexto cultural. Así tenemos a la igualdad, justicia, solidaridad, dignidad humana, etc.
         • La pluralidad de los valores y principios Constitucionales hacen imposible el formalismo de los mismos. Los primncipiops no tienen una organización jerarquica. Un principio d emayor rango privaría al resto y se daría una llamada "tiranía del valor".
           • Las reglas y principios son diferentes: las reglas son aplicables a la manera del "todo o nada" y los principios poseen dos simensiones la del peso y la importancia.
             • La dimensión del derecho por principios es la más idónea para la supervivencia d euna sociedad pluralista, cuya característica es el contínuo equilibrio a través de la transacción de valores.