HART VERSUS DWORKIN

HART VERSUS DWORKIN

1. INDENTIFICAÇÃO DO PROBLEMA CENTRAL NO QUAL O DEBATE ESTA ESTRUTURADO

   • Divergências sobre o que esta sendo discutido.
     • Dworkin afirmava que a disputa entre eles era se o direito é um modelo de regras ou não. Hart nunca afirmou que o direito é somente um modelo de regras.
   • Problema central: debate entre moralidade e juridicidade.
     • Para Dworkin, de uma forma ou de outra a juridicidade é influenciada por fatos morais e não somente sociais.
       • ameaça destruir a visão positivista acerca da natureza do direito.
       • Hart rebate que a dependência da juridicidade para com a moralidade é somente aparente ou não fragiliza os fundamentos sociais do direito.
       • para Dworkin, há diversos sentidos "fracos" onde o juiz deve agir com discricionariedade, até mesmo em casos difíceis. Porém, nega que os juízes devam exercer discricionariedade "forte". Uma vez que existem princípios jurídicos, torna-se claro que juízes estão vinculados a padrões jurídicos, não podendo olhar para além do direito e aplicar decisões extrajurídicas.

2. TEORIA DA DISCRICIONARIEDADE E DO PEDIGREE

   • Para Dworkin, a onipresença dos princípios jurídicos a torna falsa, uma vez que a juridicidade da norma em alguns momentos vão depender tão somente de seu conteúdo.
     • No momento em que o positivismo exige que a juridicidade seja tão somente uma questão de pedigree, não explica casos onde o reconhecimento jurídico é condicionado à questão moral.
       • Por fim, para Dworkin, a tese do pedigree e a teoria da discricionariedade deve ser rejeitadas.
   • Para Hart, diferentntemente do que aponta Dworkin, a discricionariedade é uma derivação necessária da indeterminação inerente à orientação social.
     • Para Hart, a discricioanariedade é inevitável, uma vez que é impossível que haja uma solução para todos os problemas concebíveis.

3. POSITIVISMO JURÍDICO EXCLUDENTE

   • Para os adeptos, testes de juridicidade devem sempre distinguir direito do que não é, além disso, devem ser aplicados sem recorrer ao raciocinio moral.

4. POSITIVISMO JURÍDICO INCLUSIVO

   • O positivismo jurídico não proíbe testes morais de juricidade.