Citação e teoria da lei penal no processo

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DOS ATOS DE COMUNICAÇÃO

1) Citação

Ato processual pelo qual comunicado ao acusado que contra ele foi recebido uma denuncia ou queixa-crime afim de que ele possa se defender.

Elementos:

Cientificação do inteiro teor da acusação;

Chamamento do acusado para apresentar defesa.

Se faltar 1 ou qualquer um desses elemento a citação estará viciada;

é realizada só uma vez dentro do processo, quem determina a citação é o juíz, quem cumpre é o Oficial de Justiça.

Obs,: No Jec

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TEORIA DA LEI PENAL

Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-lo como infrações penais, combinando-lhes em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

O Direito Penal visa proteger os bens jurídicos mais importantes, o meio de ação do Direito Penal é a Pena. O Direito Penal surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, que são reguladas por ele como condição essencial á sua própria sobrevivência.

Bem → É tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas, todo o valor reconhecido pelo Direito torna-se um bem jurídico.

Definição para os Doutores comuns do Direito Penal:

“Direito Penal é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, a pena a e pena como consequência. Também é o conjunto de normas jurídicas que regulam 'el ejercicio del poder punitivo del Estado'” - Von Liszt

“O Direito Penal moderno tem-se desenvolvido organicamente, excedendo os limites de sua expressão, ampliando o seu alcance a outras consequências de essência diversa da pena, como as medidas de segurança.” - Mezger

“É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, as penas como consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.” - José Francisco Marques.

Quando um sujeito pratica um delito, estabelece uma relação jurídica entre o estado e o criminoso, então surge o jus puniendi, direito do estado de punir.

Bem Jurídico é aquilo que o Direito Penal considera como mais importante.

Para uma compreensão inicial, segundo lição de Roxin (2006, p. 18-19),

Podem-se definir os bens jurídicos como circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta a todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos.

Direito penal pode ser definido como uma ciência:

Normativa

É dado como uma ciência normativa o Direito Penal, pelo motivo de que o Direito Penal visa normatizar e punir condutas ilícitas em relação a sociedade.

Norma = Superioridade regulamentar que são respeitadas pelos homens.

X

Lei = Norma culta elaborada por autoridade competente.

Cultural

Apesar do Direito Penal ser só um, deve-se analisar todos os aspectos culturais, antes de aplica-lo, como o caso do adjetivo “rapariga” que em uma região do país pode ser considerado um elogio e em outra um xingamento.

Valorativa

O Direito penal deve carregar valores éticos e sociais de uma sociedade.

Finalista

O Direito penal visa proteger os bens jurídicos mais importantes, deve ser usado o Direito penal como última rátio, em última ocasião somente

Sancionadora

O Direito Penal é punitivo por natureza, tem como escopo punir por intermédio de sanção grave. Sempre sendo válido ressaltar que para aquelas que o Direito Penal não é aplicado, existem medidas cautelares a serem aplicadas.

Fragmentária.

O Direito Penal só deve punir os fragmentos criminosos mais graves, deixando assim os delitos mais leves para as demais áreas do Direito, complementando assim o sentido de ciência finalista, não que sejam desconsideráveis os demais bens jurídicos, a questão é que o Direito Penal pelo Princípio da Fragmentabilidade, deve se importar com apenas um fragmento dos ilícitos.

Dolo eventual -> é quando o criminoso assume a responsabilidade de dólar a alguém.

Crime continuado -> O criminoso furta uma residência, pula o muro e furta a casa do vizinho, pula outro muro e furta uma terceira casa, mesmo com tantos furtos em casas diferentes, ele reponde por apenas 1 (um) crime

Visões (formas) do Direito Penal.

Direito Penal Objetivo e Subjetivo

Objetivo

É o ordenamento jurídico penal (leis penais).

Subjetivo

Jus puniendi – é a faculdade do estado de punir.

Direito Penal Comum e Especial.

Comum

É aquele destinado a todas as classes de pessoas.

Ex.:

Código Penal

Especial

É aquele destinado a determinada classe de pessoas, são leis fora da esfera penal.

Ex.:

Código Militar.

LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES -> LEIS PENAIS FORA DO CÓDIGO PENAL

Ex.: Lei de Drogas.

Direito Penal Material e Formal

Material

É o código penal.

Formal

Modo de execução do material, Código Processual Penal.

O Direito processual penal não é complemento ao Direito Penal material, ou ao substantivo. A moderna doutrina reconhece o Direito Processual Penal como autônomo.

Direito Penal do autor e do fato

Do autor

Punição pela periculosidade.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Valores fundamentais.

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma[...]” – Celso Antônio Bandeira de Mello

Explícitos ou implícitos.

Explicito -> previsto em Lei

Implícito -> Não previsto em lei, mas decorre de interpretação

Estelionato.

Obter vantagem implícita para si ou para outrem em prejuízo alheio.

“A torpeza bilateral não favorece o agente” – Principio estelionato

Princípio da Legalidade (ou reserva Legal)

O Princípio da Reserva legal compete que só o Direito Penal pode criar crimes, sendo assim proibido a criação de crimes por qualquer outro instituto do Direito.

Ex.:

Explicito: Art. 5º XXXIX, CF e Art. 1 C.P

C.F/88 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Todo crime e toda pena só podem existir se antes existir lei que o defina. O princípio está na C.F e é cláusula pétrea, não podendo assim ser revogado.

C.P.B Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Serve para que não exista abuso de poder;

Origem na Inglaterra, com a Carta Magna do Rei João Sem Terra;

Medidas provisórias não podem criar crimes.

Med. Provisória -> é a regulamentação de algo que dura até data prevista expressamente, ou até que sua finalidade seja conclusa.

Jurisprudência STF: A não aceitação da M.P não compreendendo as normas penais benéficas, assim como as que fazem com que o crime desapareça.

Princípio da Anterioridade da Lei

Explícito: Art. 5º, XXXIX, CF e Art. 1 C.P

A lei penal deve ser anterior ao fato que deseja punir, só pode voltar no tempo se for em benefício do preso.

C.P.B Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Cominação legal: Previsão legal

Princípio da irrevogabilidade dos Direitos e Garantias Fundamentais

(Proíbe regresso)

Explícito: Art. 60, §4º, IV e Art. 5 C.F

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais.

Trata de cláusulas pétreas.

Cláusulas pétreas não podem ser revogadas por se tratarem de Direitos Negativos fundamentais.

Princípio da Insignificância (Bagatela)

Implícito;

Delitos de lesão mínima;

“Se a finalidade do tipo Penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica.” – (Capez,2008)

O agente não pode ser punido se o crime for de menor significância para o Direito do que sua própria condenação.

EX.:

Crime fiscal – Por lei, abaixo de R$ 10.000,00 em impostos não declarados pode ser declarado como crime de bagatela, porque o estado se quiser pode deixar de cobrar dívidas fiscais até R$ 10.000,00.

Jurisprudência do STF: a exclusão da tipicidade nos chamados delitos de bagatela, aos quais se aplica o princípio da insignificância, dado que à lei não cabe preocupar-se com infrações de pouca monta, insuscetíveis de causar o mais ínfimo dano à coletividade.

Condição do autor e da vítima.

Deve-se analisar as condições financeiras do autor e da vítima.

Ausência de periculosidade.

Se o autor furta diariamente ou se ele furtou apenas dessa vez por eventual necessidade.

Não se aplica a crimes violentos, contra a administração pública.

Não se aplica nem a ROUBOS ou PECULATO, quando funcionário público subtrai bem público.

Crimes fiscais

Crime relacionado ao não pagamento de dívidas importantes.

Princípio da lesividade(ofensividade)

Implícito;

Não se deve punir condutas que não coloquem em risco bem jurídico, ainda que a sociedade a repugne e ache imoral.

“Crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade” – (Capez, 2009, p.8)

“Nullum crimem, sine injuria” – Não há crime sem ofensa;

Não coloca bens jurídicos em perigo;

Ex.:

Crime impossível – Art. 17 C.P

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Matar uma pessoa que já está morta, no caso, o indivíduo atira no cadáver acreditando que ainda está vivo, não pode ser condenado por homicídio, já que a pessoa que recebeu os tiros já tinha vindo a óbito.

Princípio da intervenção mínima do Estado

Implícito;

O Direito penal deve ser acionado apenas em última ratio, última ocasião, a intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da Fragmentabilidade do Direito Penal.

“Somente haverá Direito Penal naqueles raros episódios típicos em que a lei descreve um fato como crime: ao contrário, quando ela nada disser, não haverá espaço para a atuação criminal.” –Capez, 2008, p. 16

Ex.:

Se o furto de um chocolate em um supermercado já foi solucionado com o pagamento do débito e a expulsão do inconveniente freguês, não há necessidade de movimentar a máquina percussora do Estado (acionar o Direito Penal)

Princípio da Fragmentabilidade

Um dos fragmentos ilícitos.

A parcela de ilícitos que cabe ao Direito Penal é apenas um fragmento.

Princípio da Culpabilidade

“Nullum crimen sine culpa”

Duas formas:

a. Culpabilidade como terceiro elemento do crime:

Imputável: é aquele maior de 18 anos, que tem completo discernimento de seus atos.

Só se pode punir alguém se o indivíduo for imputável e tiver culpabilidade.

Culpabilidade

+18 anos

Capacidade Mental

Culpabilidade no sentido de Dolo e Culpa

Significa que só podemos atribuir um crime a quem age com Dolo ou Culpa.

Dolo: Agir com intuito de cometer um crime, quando existe o desejo de praticar o ilícito.

Culpa: É a falta de cuidado para com as outras pessoas.

Responsabilidade Penal Objetiva: Se alguém pratica algo ilícito, mesmo sem dolo ou culpa de ser punido. (Não existe mais).

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

“O Direito Penal não pode castigar um fato cometido por quem não reúna capacidade mental suficiente para compreender o que faz ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Não Pune os Imputáveis.” – Capez, 2008, p.25. (Princípio da imputação pessoal)

Princípio da Humanidade

Decorre do princípio da dignidade da pessoa, Art. 5 caput, III da C.F

Toda pessoa presa já condenada ou aguardando julgamento, deve ser tratada como ser humano

A vedação constitucional da tortura e de tratamento desumano ou degradante a qualquer pessoa (Art. 5 III), a proibição da pena de morte, da prisão perpetua, de trabalhos forçados, de banimento e das penas cruéis.

Princípio da proporcionalidade da pena (proibição do excesso)

Art. 59, C.P

O juiz deve aplicar a pena proporcional a medida do crime

Princípio do Estado de inocência ou da não consideração prévia da culpabilidade.

Estado de inocência: Ninguém pode ser considerado culpado até que esteja em transito julgado e condenado.

“Todos são inocentes até transitado em julgado”

Art. 5º, LVII, C.F

Jurisprudência:

Princípio do “Nobis in idem”

Art.8º, C.P

Ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato.

Uma sequência de vários crimes com proximidade de tempo e local, são considerados como um só crime.

Princípio da personalidade (Responsabilidade pessoal)

A pena é individual e não pode ser transferida por outra pessoa.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido

Ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. A pena não pode passar da pessoa do condenado

Pena de multa: é o dever de indenizar. (se o criminoso vir a óbito, a pena é aplicada ao patrimônio deixado por ela.

Penas

Privativa de liberdade;

Restritiva de Direito;

Multa criminal.

Princípio da individualização da Pena

Art. 5º, XLVI e C.F

Cada pena deve ser diferente para cada tipo de pessoa, deve-se analisar cada caso antes de definir uma pena.

Princípio da alteridade

O pensamento não deve ser punido, o desejo de cometer um prime não pode ser punido.

“Só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral. À conduta puramente interna, ou puramente individual – seja pecaminosa, escandalosa ou diferente -, falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal” – (Capez, 2008, p.13)

Crime cometido contra si mesmo, que não prejudique ninguém, não pode ser punido.

Viciado usa drogas para seu consumo.

Ex.:

A autolesão não é crime, salvo quando houver intenção de prejudicar terceiros, como a autoagressão cometida com o fim de fraude ao seguro, em que a instituição seguradora será vítima de estelionato.

No delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, poder-se-ia alegar a este princípio, pois quem usa droga só está fazendo mal a própria saúde, o que não justificam uma intromissão repressiva do Estado (os drogados costumam dizer: “se eu uso droga, ninguém tem a ver com isso, pois o único prejudicado sou eu mesmo”)

FONTES DO DIREITO PENAL

Fonte: Origem do Direito Penal

Principal fonte do Direito Penal é a própria Lei Penal

Fontes:

Lei é regra escrita feita pelo legislador com finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade –(Capez, 2008, p.29)

Norma é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade. Exemplo: pertence ao senso comum que não se deve matar, roubar, furtar ou estuprar, logo a ordem normal de conduta é não matar, não furtar, e assim por diante. – (Capez, 2008, p.28,29)

Material (de produção ou substancial)

É onde surge o Direito;

Única fonte do material é o Estado, porque só ele tem o poder de criar leis;

Art. 22, I e § Único, da C.F:

Lei complementar, poderá legislar sobre estes artigos com autorização do Congresso Nacional.

Formais (de conhecimento ou cognição)

São formas como o Direito Penal se manifesta, como ele aparece para o mundo, no caso as leis penais.

Exteriorização o Direito;

Podem ser:

Direta (imediata ou primária)

A Lei

Possui caráter vinculante, não é proibitiva, mas descritiva. Exemplo: o molde do crime de furto encontra-se no art. 155, caput, do Código Penal: “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.”

Indireta(mediatas)

Sem força vinculante

Podem ser:

Costumes;

Consiste no complexo de regras não escritas, consideradas judicialmente obrigatórias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade.

Relevância na interpretação;

Podem afastar a aplicação da lei.

Diferença entre hábito e costume: no hábito, inexiste a convicção da obrigatoriedade jurídica do ato.

Princípios gerais do Direito;

Obs. (não são fontes do Direito Penal)

Equidade (imparcialidade do juiz);

Doutrina (análise de algo do Direito);

Jurisprudência (decisão reiteradas dos juízes);

- Sumula vinculante (decisão comum a um assunto, que obriga todos os juízes a tomarem a mesma decisão)

d) Tratados e convenções (acordos entre países ou confederações);

e) Analogia (caso não amparado por Lei, usa-se uma Lei parecida).

PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

Ninguém pode se beneficiar de própria torpeza;

Ninguém pode ser obrigado ao impossível;

Quem exercita Direito não pode prejudicar a outrem;

Falar e não provar é a mesma coisa de não falar.

HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

Tempos primitivos;

-Pena

a. Deuses, aplicavam-se pena para acalmar os Deuses.

b. Vingança pura e simples.

Fase da vingança privada;

Fazer justiça pelas próprias mãos.

Lei de talião;

Código de Hamurabi, êxodo e lei das XIV tábuas.

Importância: Princípio da individualização da pena.

Composição.

Código de Hamurabi, Petajeuco e código de Manu.

Importância: No lugar de sofrer a pena, você poderia pagar para um servo sofrer a pena por você (invenção do juizado de pequenas causas)

Vingança divida

Sacerdotes: Aplicavam a pena em nome de Deus;

Penas cruéis

Importância – Um órgão (religião) passou a decidir no lugar das partes.

Vingança Pública

Soberano: Quem passa a julgar é o Rei;

Importância: O estado passa a julgar as condutas.

Direito Penal dos Hebreus

Pena de morte

Separou os crimes:

Crimes contra a divindade;

Crimes contra o semelhante.

Direito Romano

Lei das XII Tábuas;

Crimes públicos e crimes privados;

Ulpiano – Mais vale não punir um culpado do que punir um inocente;

Importância: “Indubrio pro réu”

Direito Germânico

Ordálias ou Juízes de Deus;

Duelos judiciários.

Direiro Canônico

Idade média;

Santa inquisição;

Características.

Direito Medieval

Idade média;

Feudalismo;

Penas cruéis;

Características.

Período Humanitário

Cezare Becaria;

Fim do Século XVIII;

Personalidade da Pena;

Fim da tortura;

Processos mais justos;

Separação do Poder Judiciário.

Obs.

Escola clássica

Fanceso carraca;

Metade do século XIX;

Crime infringindo a Lei do Estado;

Reserva Legal;

Pena retributiva e preventiva.

Período Criminológico e Escola positiva

Cesare Lombroso;

Fim do século XIX;

Antropologia criminal;

Criminoso nato: Degenerado

Características físicas;

Características Criminais.

Escola Positiva:

Henrique Ferri;

Sociologia criminal

Escolas mistas

Contemporâneas.

HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Fases:

Período pré-colonial;

Período colonial;

Período do império;

Período da república.

Período pré-colonial

Silvícolas (índios);

Direito Oral.

Período colonial

Ordenações Afonsinas (1446̸/1521)

- Caráter religioso

b. Ordenações Manuelinas (1521/1603)

- Capinais hereditárias;

- Pena de morte;

- Donatário como juiz;

- Diferença entre Fidalgos e Plebeus.

c. Ordenações Filipinas (1603/1830)

- 227 anos;

- Sem princípio da legalidade;

- Penas cruéis;

- Formas de morte:

i) Morte cruel;

ii) Morte atroz;

iii ) Morte natural;

iv) Morte civil.

Período do império

- 1830: Código criminal do império;

- Parte geral e parte especial;

- Dias-multa, menoridade aos 14 anos e proibição de certas penas.

Período Republicano

- 1890: Código Penal;

- Consolidação das Leis Penais: 1932;

- Código Penal de 1940;

(Alterado em 1984)

- Código natimorto: 1969/1978

A LEI PENAL

Única fonte formal indireta.

Quando se trata de crimes possui duas partes

Comanda principal

(Preceito primário)

Sanção

(Penal ou preceito secundário)

Quando trata de crime sua estrutura:

O Código Penal não proíbe as condutas, apenas descreve as condutas ilícitas e suas sanções

- Não é proibitiva;

(Não mate), mas sim descritiva (matar alguém acarreta a tal coisa);

- Separa-se norma (não matar) de Lei (matar).

Imperatividade.

A Lei Penal é obrigatória a todos.

Generalidade “erga omnes”

“erga omnes”: Se aplica a qualquer tipo de pessoa, são distinção de classe ou raça.

Impessoalidade

Não pode ser aplicada a uma só pessoa, não pode ser feito um crime que atinja a apenas uma pessoa.

Ex.:

Se o João chegar em casa depois da 22:00, será punido com reclusão. (não pode existir um crime que atinja a uma só pessoa.)

Exclusividade

Somente a Lei Penal, pode julgar os casos destinados a lei penal.

Regula fatos jurídicos futuros (em regra).

A lei Penal pode voltar no tempo, apenas para beneficiar o criminoso.

Classificação da Lei Penal

Leis gerais e especiais.

Leis comuns e especiais

Comuns

Aplica-se a todos

Código Penal

Especiais

Aplica a certa classe de pessoas

Leis fora do código penal

Leis ordinárias, excepcionais e temporárias

Ordinárias;

Só é revogada com o surgimento de uma nova lei, que em seu texto revogue a lei anterior.

Leis auto revogáveis: Também chamadas de leis de vigência temporária. Comportam duas espécies, a lei excepcional e a lei temporária:

Excepcionais: certa circunstancia anormal;

É criada para amparar um fato atípico, quando o fato deixar de existir a lei deixa de existir junto com ele.

“É feita para vigorar em períodos anormais, como guerra, calamidades etc. Sua duração coincide com a do período (dura enquanto durar a calamidade, guerra, etc.)” – Capez, 2008, 62

Temporárias: estabelece data final de sua vigência.

Estabelece prazo final de vigência e tem revogação em seu próprio texto expressamente.

“É a feita para vigorar em um período de tempo previamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data de cessação de sua vigência. É uma lei que desde a sua entrada em vigor está marcada para morrer.” – Capez, 2008, p.63

Excepcionais Temporárias: Leis Penais intermitentes (Surgem com intensidade porém desaparecem)

Lei ultra ativa: Continua regulando mesmo após o termino de sua vigência.

*A base do Direito Penal é a lei.

Norma: Não matarás

X

Lei: Se matar alguém existe uma pena pra isso.

Leis Penais incriminadoras e não incriminatórias.

Incriminadoras (proibitivas ou em sentido estrito)

Definem crimes e sanções, quando apresentar o crime e a sanção no mesmo artigo, ou no mesmo texto de Lei.

Não incriminadoras

Explicativas (complementares);

Não descrevem crimes, nem cominam penas.

Permissivas:

Tornam legais certos tipos de condutas

Isentam de pena

Ex.:

Art. 23 II cc Art. 25, Matar alguém é crime, porém em legitima defesa é permissivo que cometa o crime.

Ou a pessoa é isentada de pena por sofrer de doença mental.

Leis não incriminadoras permissivas

Tornam lícitas determinadas condutas tipificadas em leis incriminadoras.

Ex.:

Legitima defesa.

LACUNAS DA LEI, NORMA PENAL EM BRANCO E NORMA PENAL IMPERFEITA

Lacunas: costumes, princípios gerais do Direito e analogia.

Analogia:

Forma interpretativa do ordenamento jurídico

Consistem em aplicar-se a uma hipótese não regulada ´pr lei disposições relativa a um caso semelhante.

Ex.:

Art. 128, II, dispõe que o aborto praticado por médico não é punido: “se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”. Aborto de gravidez decorrente de atentado ao pudor, não existe exclusão de ilicitude, então usa-se em analogia a exclusão de ilicitude do art. 128, II.

Analogia legal (analogia legis);

Ter uma situação não regulada pela lei ou não existe lei tratando do fato, a analogia busca um assunto no código parecido e regula o crime de acordo com isso. É o caso regido por norma reguladora semelhante.

Analogia jurídica (analogia juris);

Quando é usado outro instituto do Direito para regular o caso, a hipótese é regulada por princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto.

Analogia “in bonan partem”;

Quando é utilizada em benefício de alguém, é empregada em benefício do agente.

Analogia “in malam partem”.

Usada para prejudicar alguém, é empregada em prejuízo do agente.

Regras para o uso de analogia.

Não cria crimes ou penas;

Não se admite analogia “in malam partem”;

Admite-se analogia “in bonam partem”.

Norma Penal em Branco:

O conceito do crime necessita de uma definição.

São norma nas quais o preceito secundário (cominação da pena) está completo, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. Trata-se, portanto, de uma norma cuja descrição da conduta está incompleta, necessitando de complementação por outra disposição legal ou regulamentar. – Capez, 2008, p.30.

Regra: Definição + Sanção;

Tem conteúdo incompleto ou vago;

“A lei é um corpo errante em busca de sua alma” –Binding

Ex.:

Art 33 Lei de Drogas (lei 11.343/2006)

O artigo regula o tráfico de Drogas, mas não define o que é Drogas, necessita de uma portaria do ministério da saúde.

Classificação:

Normas Penais em Branco em sentido lato. (Sentido amplo, homogêneas ou impropriamente em branco – Nucci)

São aquelas cujo o complemento também é uma lei, estão em mesma hierarquia, quando o complemento provém da mesma fonte formal, ou seja, a lei é complementada por outra lei.

Ex.:

Art. 37 do C.P cc Art. 1521 C.C

O código penal regula fatos que anulam o matrimônio, e o código civil diz que fatos são esses.

Normas Penais em Branco em sentido estrito (Heterogêneas ou propriamente em branco – Nucci)

São aquelas cujo o complemento não é uma lei, mas sim alguma norma de menor força , como portaria por exemplo, o complemento provém de fonte formal diversa; a lei é complementada por ato normativo infra legal, como uma portaria ou um decreto. –Capez, 2008, p.31

Ex.:

Crime definido no art. 2º, VI, na Lei n. 1521/51 e as tabelas oficias de preços;

Art. 33 da Lei de Drogas e Portaria do Ministério da Saúde elencando o rol de substâncias entorpecentes.

Norma penal incompleta

(Imperfeita, secundariamente remetida ou norma penal em branco ao avesso – Capez)

A definição do crime é perfeita, porém, a sanção necessita de um complemento

Norma penais em branco ao avesso: São aquelas em que, embora o preceito primário esteja completo, e o conteúdo perfeitamente delimitado, o preceito secundário, isto é, a cominação da pena, fica a cargo de uma norma complementar. – Capez, 2008, p.31

Sanção incompleta

Ex.:

Art. 1 da Lei 2889/1956 (Crime de genocídio)

Quem mata com intenção de destruir um grupo étnico inteiro.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

Espécies de interpretação:

Quanto ao sujeito que faz:

a. Autentica (legislativa)

Feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração do texto. Pode ser Contextual, quando feita dentro do próprio texto interpretado (CP. Art. 327), ou posterior, quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada. – Capez, 2008, p.33

Quando o próprio legislador dá a interpretação da lei.

Contextual: quando no próprio texto da lei está sua interpretação.

Posterior: posteriormente o legislador cria um ato normativo dando a interpretação.

b. Doutrinária “communis opinio doctorum”

É a comum interpretação dos doutores da Lei, é aquela intepretação dada pela doutrina.

Ex.:

Exposição de motivos do código Penal: é um resumo do que será tratado no código penal. (é doutrinária porque é um resumo do código feito pelo chefe do executivo e não pelo legislador que criou o texto legal.

c. Judicial (jurisprudencial)

Opinião do Juiz diante da lei, no caso as jurisprudências, sumulas e etc.

Sumulas

Quanto ao meio empregado:

a. Gramatical (literal)

É a interpretação simples e pura do texto da lei “leitura positivada”

b. Lógica (teleológica)

Busca pelo sentido que a lei foi criada, o porquê de ter sido criada aquela lei.

Busca a “ratio legis”

Quanto ao resultado

a. Restritiva

Quando a lei fala mais do que é necessário, então usa-se a interpretação restritiva para restringir o texto da lei apenas para o que é necessário, isto é, quando a letra escrita da lei foi além da sua vontade (a interpretação vai restringir o seu significado).

b. Extensiva

Quando a lei não fala tudo que é necessário, e é necessário que seja expandida a interpretação, quando a letra escrita ficou aquém da sua vontade (a lei disse menos do que queria, e, por isso, a interpretação vai ampliar o seu significado).

Ex.:

Art. 130 do C.P – Perigo de contágio venéreo

Colocar a vida de alguém em perigo praticando coito com ela, mesmo sabendo da chance de transmitir para ela.

O artigo regula o perigo de transferir a doença apenas, se a pessoa receber a doença o artigo não apara, neste caso é necessário a interpretação extensiva e identificar que para a pessoa ter pego a doença, antes ela foi colocada em perigo pelo transmissor.

c. Declarativa

Quando é possível entender a lei apenas com a interpretação do próprio texto, há perfeita correspondência entre a palavra da lei e da sua vontade.

Ex.:

Art. 141, II do CP – Aumento de pena quando ofender alguém.

Art. 138 do CP – Calunia

Atribuir mentirosamente a alguém um crime que por ela não foi praticado

Art 288, CP – Modificado em 2013 formação de quadrilha

O código não atribui um valor a quantidade de pessoas mínimas, mas no art 150 ele menciona, então subtende-se que a quantidade seja a mesma.

Outras Formas de interpretação

Progressiva (adaptiva ou evolutiva)

A lei penal é criada em seu tempo, porém as mudanças sociais devem ser levadas em consideração no momento de sua interpretação,

“É aquela que, ao longo do tempo, vai adaptando-se às mudanças político-sociais e às necessidades do momento.” – Capez, 2008, p. 34

Ex.:

As frações de dia de pena devem ser desconsideradas, assim como as de cruzeiro. (Cruzeiro é uma moeda extinta, então deve se interpretar para o nosso tempo e nossa moeda corrente)

Interpretação analógica (entrajem)

Diferente de analogia.

“Após uma sequência casuística, segue-se uma formação genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados. Exemplo: Crime praticado mediante paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe; a expressão ‘ou outro motivo torpe’ é interpretada analogicamente como qualquer motivo torpe equivalente aos mencionados.” – Capez, 2008, p. 35

Ocorre quando a própria lei aceita que seja aplicada em outros casos semelhantes, em seu próprio texto.

Própria lei autoriza

Apresenta uma cláusula casuística, seguida de uma forma genérica.

Obs.

Diferença entra interpretação análoga e analogia.

Interpretação Extensiva:

Exige uma norma regulando a hipótese, de modo que não se aplica a norma do caso análogo; contudo tal norma não menciona expressamente esse eficácia, devendo o interprete ampliar seu significado além do que estiver expresso.

Hipóteses de conflito de lei Penal no Tempo

A conduta criminosa só pode ser regulada com a nova conduta com o fim de sua vacatio legis.

Novatio Legis incriminadora.

É a lei posterior (novatio legis), que cria um tipo incriminador, tornando típica conduta considerada irrelevante penal pela lei anterior.

“A lei Penal mais grave não se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigência, seja quando cria figura penal até então inexistente, seja quando se limita a agravar as consequências jurídico-penais do fato, isto é, a pena ou medida de segurança. Há, pois, uma proibição de retroatividade das normas mais severas de direito penal material”. - Francisco de Assis Toledo

Novatio legis in pejus;

É a lei posterior que, de qualquer modo, veja a agravar a situação do agente no caso concreto, a lei menos benéfica seja anterior, seja posterior, recebe o nome de lex gravior (lei mais grave). Esta, quando posterior, tem a denominação que encabeça este item, significando nova lei em prejuízo do agente.

Ex.:

Adiciona algum agravante, ou exclui algum atenuante;

Aumento de pena;

Muda de Detenção para reclusão.

Reclusão: Inicia-se um regime fechado;

Detenção: Inicia-se no regime semiaberto.

Abolítio criminis;

Lei posterior deixa de considerar um fato como criminoso. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, passando o fato a ser considerado atípico. Como o comportamento deixou de constituir infração penal, o Estado perde a pretensão de impor ao agente qualquer pena, razão pela qual se opera a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do C.P.

Novatio legis in mellius.

É a lei posterior que, de qualquer modo, traz um benefício para o agente no caso concreto (in mellius). A lex mitior (lei melhor) é a mais benéfica, seja anterior ou posterior ao fato.

Apuração da maior benignidade da lei;

Deve-se apurar qual lei gera maior benignidade para o criminoso.

Lei intermediária (sucessão de leis penais);

Quando aparece 3 leis para julgar o mesmo fato, aplica-se sempre a lei mais benéfica.

Combinação (conjunção) de Leis Penais.

Quando nasce uma lei que é parcialmente melhor que a lei anterior e esta pode ser combinada.

Retroatividade: Voltar no tempo;

Ultra atividade: Avanças no tempo.

LEIS TEMPORAIS E EXCEPCIONAIS.

Sempre ultra ativas;

Ultra atividade gravosa;

Art. 5, C.P

Retroatividade da norma penal em branco.

Temporais: é feita para vigorar em um determinado período de tempo e em seu próprio texto é enfatizada seu término de vigência.

Excepcionais: é feita para que seja regulada determinado fato jurídico;

Art.3 do C.P A lei excepcional ou temporal, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato durante sua vigência.

Alteração do complemento da norma penal em branco:

Quando a norma penal em branco também for lei (sentido lato):

Sua revogação retroagirá em benefício do agente, tornando atípico o fato cometido.

Ex.:

A modificação da lei civil, excluindo um determinado impedimento matrimonial no rol do art. 152, I a VII, no novo Código Civil brasileiro.

Quando o complemento for ato normativo infra legal (sentido estrito).

Sua supressão somente repercutirá sobre a conduta quando a norma complementar não tiver sido editada em uma situação temporária ou de excepcionalidade. Então, a lei retroagirá também, salvo os casos de leis excepcionais e temporárias.

Ex.:

A modificação da portaria do ministério da saúde que diz o que é Drogas, deixando assim licito a comercialização de “maconha”, nesse caso a lei retroagirá em benefício do agente.

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