Fontes do Direito

Fontes do Direito

1. Raízes Históricas

2. Circunstancias em que há ausência de norma em um caso concreto

   • Lacunas da Lei

3. Conflito entre regras e princípios

   • Princípios
     • é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas

4. Direito natural; Jusnaturalismo, nascente do Direito

5. Hierarquia das Fontes

   • Lei
     • é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório
     • Analogia
       • é a fonte formal mediata do Direito, utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos analógicos
       • Costumes
         • é considerado uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo sem que o poder público a tenha estabelecido
           • Subjetivo
             • Crença na obrigatoriedade. Em caso de descumprimento incide sanção
           • Objetivo
             • diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.
         • Doutrina
           • POMPÉRIO compreende a doutrina como “o acervo de soluções trazidas pelos trabalhos dos juristas.” Nesse sentido, a doutrina é considerada como fonte por sua contribuição para a aplicação e também preparação à evolução do direito.
           • Jurisprudência
             • MACHADO assim explica a jurisprudência: A palavra jurisprudência pode ser empregada em sentido amplo, significando a decisão ou o conjunto de decisões judiciais, e em sentido estrito, significando o entendimento ou diretiva resultante de decisões reiteradas dos tribunais sobre um determinado assunto

6. Princípios gerais do direito

   • princípios do direito são postulados que se encontram implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras.
     • Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais do direito, que, às vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.
       • Ausência de norma
         • sempre que houver lacuna, o magistrado deve valer-se das fontes do direito para a solução do processo, mas é importante entender como ocorre a verificação da lacuna
           • Portanto, o processo metodológico empregado pelo magistrado se faz decisivo para a constatação da lacuna, ou seja, ao apreciar o caso à aplicação da norma, o magistrado desempenha o processo de análise e interpretação que resulta na concepção da lacuna, sendo esse processo o ponto decisivo, pois é a partir dele que o magistrado identifica a ausência de norma
             • soluções para ausência de norma
               • "Non liquet” o sistema pelo qual o magistrado decide pela não-solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal
               • "suspensivo” o intérprete suspende o andamento do feito e, consequentemente, suspende a decisão para a relação jurídica, comunicando o legislativo da ausência de norma regulamentadora, para fins de edição
               • “integrativo”, sendo o sistema pelo qual, ante a ausência de lei aplicável à relação jurídica sob decisão, o intérprete não pode se furtar à sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito