hermenêutica

hermenêutica

1. mutação x reforma

   • reforma constitucional: alterações tanto do ponto de vista formal
     • mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas)
   • mutação constitucional: alterações informais
     • o texto permanece inalterado; a transformação está na interpretação (significado e sentido)
       • esse novo sentido ou alcance pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito
         • para que seja legítima, deve corresponder a uma demanda social efetiva (lastro democrático)
     • processos informais, no sentido de não serem previstos no texto constitucional
     • mecanismos (Barroso)
       • interpretação judicial
         • exs.: união homoafetiva; não cabimento da prisão civil do depositário infiel
       • interpretação administrativa
         • ex.: Res. n. 7/CNJ, que deu novo e restritivo sentido ao nepotismo
       • por via de costumes constitucionais
         • não é pacífico em países de Constituição escrita e rígida.
         • ex.: possibilidade de o Chefe do PE negar a aplicação de lei que considere inconstitucional
       • atuação do legislador
         • quando, por ato normativo primário, procura alterar o sentido já dado a alguma norma constitucional.
         • ex.: reconhecimento da inconstitucionalidade da vaquejada pelo STF e a aprovação da EC n. 96/17

2. regras x princípios

   • ambos são espécies de normas
   • não guardam, entre si, hierarquia (unidade da Constituição)
   • Ávila: a interpretação e a aplicação serão feitas com base nos postulados normativos...
     • inespecíficos: ponderação, a concordância prática e a proibição de excesso
     • específicos: destacando-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade
   • critérios de ≠ (Canotilho)
     • grau de abstração
     • grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto
     • carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito
       • princípios: normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento
     • “proximidade” da ideia de direito
       • os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (DWORKIN) ou na ‘ideia de direito’ (LARENZ)
       • as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional
     • natureza normogenética
       • os princípios são fundamentos de regras (estão na base ou constituem a ratio de regra)
   • critérios de ≠ (Barroso)
     • baseado nas teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy
       • a teoria de um e do outro não se confundem
         • Alexy: princípios são mandamentos ou mandados de otimização
           • podem ser satisfeitos em graus variados; o grau de satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas
             • ideia regulativa, ou seja, serve para guiar a argumentação em um determinado sentido
           • regras, no entanto, contêm determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível
             • mandamentos de definição
     • regras
       • subsunção
       • ideia do tudo ou nada
       • dimensão da validade, especificidade e vigência
     • princípios
       • técnica da ponderação e do balanceamento entre princípios colidentes
       • dimensão da importância, peso e valor
       • caso concreto
     • já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as regras serem ponderadas