constituiçao rascunho

constituiçao rascunho

1. constitucionalismo

   • 4 sentidos
     • 1) movimento politico-social
       • visando limitar o poder do estado
       • posição normalmente cobrada pelas bancas
     • 2)adoção de cartas constitucionais
     • 3) indica a função da constituição
     • 4) evolução histórico-constitucional de um estado
   • constitucionalismo antigo
     • antiguidade clássica
     • hebreus
     • gregos
     • carta magna inglesa (1215)
     • limitar o poder político, garantindo-se a liberdade dos indivíduos perante o Estado.
   • constitucionalismo moderno
     • constituição americana (1787)
     • constituição francesa (1791)
     • nasce com viés liberal
     • constituição de Weimar (1919)
       • estado social
   • fudnamentos da constituição do estado

2. neoconstitucionalismo

   • marco histórico
     • pós-2 guerra
       • estado constitucional de direito
         • substitui o 'estado legislativo de direito'
         • constitucionalização de direitos
   • dignidade da pessoa humana
   • fundamentos do estado + valores + opções políticas
   • marco filosófico
     • pós- positivismo
       • centralidade dos direitos fundamentais
         • direito+ ética
   • constituição se torna paradigma interpretativo do direito

3. correntes doutrinárias

   • jusnaturalismo
     • direito é...
       • UNO
         • valido em todo e qualquer lugar
       • imutável
         • não se altera com o tempo
       • independente da vontade humana
         • a lei é fruto da razão, não da vontade
           •  há um direito anterior ao direito positivo (escrito), que é resultado da própria natureza (razão)  
           • DIREITO NATURAL
             • limita o poder constituinte originário
     • escolas
       • tomista
         • direito provém de deus
       • direito natural e das gentes
         • razão humana como ser social
   • positivismo jurídico
     • direito se resume ao criado pelo estado
     • NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL
       • Kelsen
       • acima da constituição
     • não há qualquer vínculo entre direito e moral
       • legitimou as atrocidades e barbáries da Segunda Guerra Mundial
     • no Brasil
       • legitima o PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
         • juridicamente ilimitado
           • "Não há, portanto, inconstitucionalidade dos seus atos"
   • pós-positivismo
     • forma aperfeiçoada do positivismo
       • direito NÃO se encontra isolado da moral
         • a moral deve ser considerada na criação e na aplicação das leis
         • principios
           • ex: dignidade humana, igualdade...
     • marcos
       • constituição alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bohn)
         • respostas ao nazismo e ao fascismo
       • Constituição Italiana de 1947

4. conceito de constituição

   • lei fundamental e suprema de um estado
     • determina a organização político-jurídica do Estado
   • CONSTITUIÇÃO IDEAL (canotilho)
     • caráter liberal
       • limitações ao poder coercitivo
     • a) Deve ser escrita
     • b) Deve conter um sistema de direitos fundamentais individuais (LIBERDADES NEGATIVAS)
     • c) Deve conter a definição e o reconhecimento do princípio da SEPARAÇÃO DOS PODERES
     • d) Deve adotar um SISTEMA DEMOCRÁTICO formal.

5. concepção de constituição

   • a) sentido sociológico
     • ferdinand lassale sec. 19
     • Constituição é um fato social, não uma norma jurídica
     • SOMA DOS FATORES REAIS DE PODER
       • choque de interesses
         • forças econômicas
         • forças políticas
         • forças sociais
     • Constituição escrita é mera "folha de papel"
   • b) sentido político
     • Carl Schmitt, 1920
       • "a teoria da constituição"
     • constituição fruto da VONTADE DO POVO, titular do poder constituinte;
     • DECISÃO POLITICA FUNDAMENTAL
     • produto da vontade
   • c) sentido jurídico
     • Hans Kelsen
       • Teoria Pura do Direito
       • pirâmide de Kelsen
         • constituição (está no topo)
           • normas constitucionais originais
             • provém do poder constituinte originário
             • não podem ser declaradas inconstitucionais
           • normas constitucionais derivadas
             • provém do poder constituinte derivado
             • emendas constitucionais
           • tratados internacionais de direitos humanos
             •  aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por três quintos dos votos  
             • aprovados em cada casa, em dois turnos,por 3/5 dos votos
               • equivalentes às emendas constitucionais.
               • esses tratados estão gravados por cláusula pétrea
             • aprovados pelo rito ordinário
               • "status" supralegal
                 • abaixo da Constituição e acima das demais normas do ordenamento jurídico.
             • controle de convencionalidade das leis
               • as leis devem obedecer tanto à casta magna como aos tratados assinados pelo Brasil
           • a Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas
         • normas infraconstitucionais
           • não possuem hierarquia entre si
             • normas federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico
           • leis (complementares, ordinárias, delegadas
           • medidas provisórias
           • decretos legislativos
           • resoluções legislativas
           • tratados internacionais em geral
           • decretos autônomos
           • Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do CNMP (Conselho Nacional do Ministério público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
           • NORMAS PRIMÁRIAS
           • Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados) são equiparados hierarquicamente às leis ordinárias.
         • normas infralegais
           • SECUNDÁRIAS
           • decretos regulamentares
           • portarias
     • norma jurídica pura
       • sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico
     • sua validade não se apoia na realidade social do Estado
       • (o oposto da concepção de lasale)
     • escalonamento hierárquico das normas
     • dois sentidos
       • lógico-jurídico
         • constituição é norma hipotética fundamental
           • fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo
       • juridico-positivo
         • Constituição é a norma positiva suprema, que serve para regupr a criação de todas as outras
     • fundamento de validade está na NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL
   • d) sentido cultural
     • Meirelles Teixeira
     • Direito só pode ser entendido como objeto cultural,
     • "constituição total"
       • combinação de todas as concepções anteriores - sociológica, política e jurídica.
       • abrange todos os aspectos da vida da sociedade e do Estado

6. estrutura das constituições

   • 1) preâmbulo
     • Segundo o STF, o Preâmbulo não dispõe de força normativa, não tendo caráter vinculante
   • 2) parte dogmática
     • "corpo permanente"
   • 3)disposições transitórias
     • visa a integrar a ordem jurídica antiga à nova

7. elementos das constituições

   • constituição tem caráter "polifacético"
   • a) Elementos orgânicos
     • normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder
       •  Exemplos: Título III (Da Organização do Estado) e IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo).  
   • b) Elementos limitativos
     • compõem os direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação do poder estatal
       •  Exemplo: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), exceto Capítulo II (Dos Direitos Sociais)  
       • direitos negativos
       • estado liberal
       • NÃO incluem os direitos sociais ou prestações positivas do estado
   • c) Elementos socioideológicos
     • traduzem o compromisso das Constituições modernas com o bem estar social
       •  Exemplos: Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais), Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social).  
       • estado social
       • intervencionista e prestacionista
   • d) Elementos de estabilização constitucional
     • prover solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas
       •  Exemplos: art. 102, I, "a" (ação de inconstitucionalidade) e arts. 34 a 36 (intervenção)  
       • instrumentos de defesa do Estado, com vistas a promover a paz social
   • e) Elementos formais de aplicabilidade
     • estabelecem regras de aplicação da constituição.
       •  Exemplos: preâmbulo, disposições constitucionais transitórias e art. 5°, § 1°, que estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.  
       • o preâmbulo é um exemplo!

8. classificação das constituições

   • 1) quanto a origem
     • a) OUTORGADAS (impostas, ditatoriais, autocráticas)
       • surgem sem participação popular
         • Resultam de ato unilateral de vontade da classe ou pessoa dominante no sentido de limitar seu próprio poder
           • Constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967
     • b) DEMOCRÁTICAS (populares, promulgadas, votadas
       • com participação popular
         • por processo democrático
           • Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988
     • c) CESARISTAS (bonapartistas)
       • são outorgadas, mas necessitam de referendo popular
         • O texto é produzido sem qualquer participação popular, cabendo ao povo apenas a sua ratificação.
     • d) DUALISTAS (pactuadas):
       • são resultado do compromisso instável entre duas forças antagônicas: de um lado, a monarquia enfraquecida; do outro, a burguesia em ascensão.
         • estabeleceram limites às monarquias: monarquias constitucionais
   • 2) quanto a forma
     • a) ESCRITAS (instrumentais)
       • sistematizada em documentos solenes,
       • podem ser:
         • codificadas (unitárias): quando suas normas se encontram em um único texto
           • cf/88
         • legais (variadas ou pluritextuais)
     • b) NÃO ESCRITAS (costumeiras ou consuetudinárias)
       • normas estão em variadas fontes normativas, como as leis, costumes, jurisprudência, acordos e convenções
         • Constituição inglesa.
   • 3) quanto ao modo de elaboração
     • a) DOGMÁTICAS (sistemáticas)
       • ESCRITAS! segundo os dogmas e valores então em voga
         • ortodoxas: quando refletem uma só ideologia
         • heterodoxas (ecléticas)
           • cf/88
     • b) HISTÓRICAS (costumeiras)
       • NÃO-ESCRITAS! criadas lentamente com as tradições
   • 4) quanto à estabilidade
     • a) IMUTÁVEL (granítica, intocável ou permanente):
       • cujo texto não pode ser modificado jamais
     • b) SUPER-RÍGIDA
       • há um núcleo intangível (cláusulas pétreas), sendo as demais normas alteráveis por processo legislativo diferenciado, mais dificultoso que o ordinário.
         • cf/88
       • classificação adotada EXCLUSIVAMENTE por alexandre moraes
     • c) RÍGIDA
       • modificada por procedimento mais dificultoso do que aqueles pelos quais se modificam as demais leis
         • cf/88
           • votação em 2 turnos, nas duas casas, por 3/5 dos votos
     • d) SEMIRRÍGIDA OU SEMIFLEXÍVEL
       • para algumas normas, o processo legislativo de alteração é mais dificultoso que o ordinário, para outras não
         • Carta Imperial do Brasil (1824)
     • e) FLEXÍVEL
       • pode ser modificada pelo procedimento legislativo ordinário
   • 5) quanto ao conteúdo
     • a) Constituição material
       • É o conjunto de normas, ESCRITAS OU NÃO, que regulam os aspectos essenciais da vida estatal
         • Sob essa ótica, todo e qualquer Estado é dotado de uma Constituição
     • b) Constituição formal (procedimental):
       • conjunto de normas que estão inseridas no texto de uma Constituição rígida, independentemente de seu conteúdo.
         • CF/88
   • 6) quanto a extensão
     • a) Analíticas (prolixas, extensas ou longas):
       • conteúdo extenso, tratando de matérias que não apenas a organização básica do Estado. Contêm normas apenas formalmente constitucionais
         • CF/88
     • b) Sintéticas (concisas, sumárias ou curtas)
       • restringem-se aos elementos substancialmente constitucionais
         • consituições negativas
           • constituição americana
   • 7) quanto à correspondência com a realidade:
     • a) Normativas
       • regulam efetivamente o processo político do Estado, por corresponderem à realidade política e social, ou seja, limitam, de fato, o poder.
     • b) Nominativas
       • buscam regular o processo político do Estado, mas não conseguem
         • constituições sem valor jurídico: de faichada
     • c) Semânticas
       • não têm por objetivo regular a política estatal. Visam apenas a formalizar a situação existente do poder político, em benefício dos seus detentores
   • outras classificações

9. aplicabilidade das normas constitucionais

   • todas surtem efeito jurídico, o que varia é o GRAU DE EFICÁCIA
     • TODAS POSSUEM JURIDICIDADE
   • doutrina americana
     • normas autoexecutáveis
       • podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementação:
     • normas não-autoexecutáveis
       • dependem de complementação legislativa
   • doutrina de josé afonso da silva
     • i) normas de eficácia plena
       • a) são autoaplicáveis
         •  independem de lei posterior regulamentadora  
       • b) são não-restringíveis
         •  caso exista uma lei tratando de uma norma de eficácia plena, esta não poderá limitar sua aplicação.  
       • c) possuem aplicabilidade direta, imediata e integral
     • ii) normas de eficácia contida
       • podem ser restringidas
       • a) são autoaplicáveis
       • b) são RESTRINGÍVEIS
       • c) possuem aplicabilidade direta, imediata e possivelmente não-integral
       • ex: direito de greve na iniciativa privada
         •  uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, é norma de eficácia contida prevista no art. 9°, da CF/88. Desde a promulgação da CF/88, o direito de greve já pode exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poderá restringi-lo, definindo os "serviços ou atividades essenciais" e dispondo sobre "o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade".  
     • iii) normas de eficácia limitada
       • dependem de regulamentação para produção de todos os efeitos
       • ex: direito de greve dos servidores públicos
         •  "o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica"  
       • a) são não-autoaplicáveis
       • b) possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida

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