Teoria do Direito

Direito Natural

• ** Direito de natureza - Que independe da vontade do legislador, sendo derivado da natureza, humana ou dos princípios da razão, algo que não esta escrito.
• A natureza humana, esta acima da moral e esta acima do direito posto pelo Estado.
• As três vertentes:
• ** Direito Natural - UNIVERSAL ( gregos 1) ,VONTADE DIVINA (idade média 2), RACIONALISTA ( Martin Lutero 3) ( livre-arbítrio)
• Direito Natural - E um conjunto de princípios , expressos em valores supremos que dão coesão ao conjunto de regras de ordem moral.
• Algo que está acima das leis do homem na terra.
• Declínio com a Revolução Francesa - codificação francesa

Escola Exegese

• Exegese é um sinônimo de interpretação. Foi uma escola feita para a burguesia para se manter no poder . Sub-corrente do positivismo
• * França ( Revolução Francesa)
• *** Apenas o Legislador pode criar o Direito, ou seja, o Estado. Ele não nega o direito natural, pois os códigos são expressão humana do direto natural, mas diz que não tem limite ao legislador
• ** Formal, legalista, codicista e livre de qualquer aspecto moral.
• " Tudo já esta escrito nos códigos, os Juristas e os juízes aceitem sua nova
• posição de subalternos ao Código (civil de 1804-napoleão)"
• *** INTERPRETAÇÃO:
• 1- Procedimentos filosóficos
• 2-Interpretação Histórica ( história da lei)
• 3- Interpretação Sistemática ( função q ela exerce)
• DIREITO = LEI , ou seja, a única fonte do direito é a lei
• Uma ciência neutra, que não irá fazer juízo de valor.

Escola Histórica do Direito

• * Alemanha
• * Direito e ciência jurídica são produtos históricos
• * Antilegalismo e a Anticodificação.
• Fontes do Direito : COSTUMES E DOUTRINAS
• As leis estão vinculadas aos costumes, traz um respeito a estes.
• O legislador tem que ver a história do direito.
• ** O Legislador não cria o
• direito, apenas escreve as normas
• costumeiras

Pandectismo ou Jurisprudência dos Conceitos

• Instituições jurídicas, pautadas em princípios
• orientadores, traziam o direito de forma
• sistematizada, deduzindo-se uns dos outros, essa dedução era pautada pela observação histórica .
• Busca conteúdo na história.
• ** Jurista: observa a realidade e identifica
• racionalmente os conceitos, abstendo-se de
• posicionar-se ética, política ou moralmente.
• A maior expressão normativa do pandectismo foi a ¡Unificação da Alemanha: Código Civil (BGB)
• em 1900.
• **** Pirâmide de conceitos: os conceitos jurídicos
• se desdobram de modo a criar um sistema
• dentro da dogmática jurídica: obrigação;
• obrigação decorrente de contrato e
• decorrente de ato ilícito.
• A Piramide busca os conceitos e instituições romanas e cria uma logica cientifica. Tinha um termo que vai se desdobrando e criando a piramide, sistematizando o direito.
• O direito assume forma visível devidos às
• fontes jurídicas: 1) costume, 2) a lei e 3) a
• ciência jurídica

Positivismo Sociológico

• Crítica ao direito natural: a influência da
• moral impossibilita a criação de um direito
• impessoal e igual para todos
• * Augusto Comte - Nega a metafísica e valoriza o empirismo.
• * Émile Durkheim - Direito como fato social deve ser
• estudado pelo método sociológico.
• *** O positivismo sociológico, foi pensado para estudar a sociedade, queria aplicar os métodos das ciências exatas, ver uma logica e exatidão. Fazendo então um método de experimentação, 1) Observação 2) Formulação de uma hipótese 3) Experimentação.
• O positivismo jurídico critica o sociológico, pois diz que é uma escola do direito natural disfarçada, por que vem de uma experimentação, e com isso pretende purificar de qualquer elemento moral ou resquício natural ( experimentação)

Positivismo Jurídico

• Pretendeu purificar a ciência jurídica de
• qualquer elemento moral ou resquício de
• direito natural.
• A norma deve ser moralmente justa, mas
• essa justiça não é estudada pela ciência
• jurídica.
• Critério de validade: fundamento da
• norma em outra superior
• Afasta-se de influências sociológicas: não
• se analisam fatos.
• **O direito já recebe a norma pronta.
• ** A Teoria Pura do Direito “pretende libertar
• a ciência jurídica de todos os elementos
• que lhe são estranhos” ( Filosóficos, sociológicos)
• **Neutralidade das normas jurídicas em face
• do conteúdo político, ético e religioso, esses conteúdos são estudados por outras ciências.
• ***Teoria do Direito Global: superar as
• particularidades de cada país,não importa o conteúdo do direito, a Teoria
• do Direito deve ser aplicável a todos,
• democráticos, fascistas, nazistas.
• A EFICACIA da norma, e as suas
• consequências e implementação é por conta da SOCIOLOGIA JURÍDICA
• A JUSTIÇA é pela TEORIA DA JUSTIÇA
• A VALIDADE da norma é pela TEORIA DO DIREITO
• SER ( FATOS) - natureza, lei da causalidade
• DEVER SER ( NORMAS) - normatividade, imputabilidade - a parte do direito

Positivismo Jurídico

• Uma condição e consequência, da uma Imputabilidade, significa atribuir uma pena.
• Objeto de estudo: norma jurídica
• * Papel do jurista: conhecer e descrever a
• norma, mediante proposições jurídicas.
• Proposição jurídica: condição (causa) +
• consequência (efeito) , toda norma jurídica expressa uma proposição, tem uma imputabilidade
• ******
• Juízo hipotético:
• Ser: se X é, Y é Dever ser: se X é, Y deve ser
• Ex: Roubo
• Ser: fato roubo – não há punição Dever ser: quem rouba deve ser punido
• Ele traz uma dualidade, o mundo do ser e dever ser, o mundo do ser é só fatos acontecendo em cima de fatos. O dever ser, tem uma sanção, o mundo como deveria ser, e imputado como consequência para aquela ação.
• *****
• Norma
• jurídica:
• Norma
• primária - Ato
• coercitivo - Esse é o principal que sempre deve ser
• Norma
• secundária- Evitar ato
• coercitivo
• Ato coercitivo deve ser uma sanção, e quem aplica e da é o Estado
• ************
• O objeto de estudo do direito é a lei

Positivismo Jurídico

• A norma vale. A existência da norma é a sua
• validade, para a teoria do direito.
• ** A validade da norma advém de outra
• normas, em um processo encadeado
• hierárquico, até chegar à norma
• fundamental.
• Norma Hipotética Fundamental
• A norma fundamental é servir como pressuposto para todas as regras , a NHF não tem conteúdo, é genérica, não e escrita, e essa fica fora da piramide, ela regulamenta essa piramide.
• A primeira norma posta : Constituição
• A NHF é se a constituição precisar "perguntar algo"
• A norma base é a norma hipotética fundamental .
• Piramide :
• - Constituição
• - Leis Norma Hipotética Fundamental
• - Resoluções/ Decretos
• Legislador tem limites? O legislador está
• vinculado e submetido à primeira norma
• Sucessão arbitrárias de normas primeiras leva
• a perda da validade do ordenamento
• jurídico e destrói a ordem e o Estado.

Realismo Jurídico

• Afasta do direito investigações jusfilosóficas
• de ordem metafísica ou ideológica.
• Considera direito apenas a realidade
• jurídica. Não quer saber como deveria ser ou
• uma realidade sonhada.
• O direito real e efetivo é aquele que o
• tribunal declarar no caso concreto.
• Direito efetivo : normas aplicadas e aprovadas pelos tribunais ou juiz, ou seja, uma realidade O direito para cada pessoa é diferente, e o que importa é o que foi decidido, pelas decisões do tribunal, cada situação é diferente
• Fontes jurídicas: fatores ou materiais que inspiram
• os juízas no estabelecimento das normas
• efetivas. Ex: leis, precedentes, doutrina, costume
• e princípios éticos, elas não são normas, apenas espiram o juiz
• A norma apenas é jurídica após sua
• interpretação e aplicação pelo juiz.
• “Direito não é lógica, mas experiência”. Direito é político
• Teoria da Previsão desenvolvida por Oliver:
• Ver as decisões anteriores, as antigas previsões, para assim fazer uma previsão da decisão do juiz.
• Sentenças, acordos, decisões são normas jurídicas, enquanto doutrinas, costumes não são.

Teoria Crítica

• Escola de Frankfurt
• A teoria crítica observa as tensões da
• estrutura social, que determinam as
• mutações históricas.
• A teoria crítica é pontual e não se presta a resolver
• tudo e de forma universal.
• Se preocupa com o desenvolvimento concreto do
• pensamento
• O marxismo está na base da teoria crítica, mas não
• é um dogma, inclusive questionam a divisão de
• classes
• Se distingue da teoria tradicional porque não é
• cartesiana, não trabalho dentro de uma lógica
• formal.
• A Teoria crítica pretende:
• denunciar mitos e falácias que sustentam e
• reproduzem a teoria jurídica tradicional
• constituir o direito como instrumento de
• efetiva alteração das práticas reais vigentes.
• Com um viés esquerdista, o direito passa a ser quando é violado, exemplo: feminismo, não existe um direito para os homens, por que o deles foi violado, denunciar as estruturas de poder tradicional, as relações de poder. As estruturas dominante, as injustiças, quer trazer um direito igualitário, se preocupa com as minorias.
• Direito é um processo de lita, sempre esse surge após um direito ser violado.

Direito Livre ou Direito Alternativo

• Alemanha
• Contesta o primado da lei e entende que o
• direito está nas normas jurídicas que brotam
• dos grupos sociais.
• O direito é determinado pelas convicções
• predominantes que regulam o
• comportamento em certo lugar e tempo: o
• que é justo.
• Direito livre prega que ha um direito que advêm da sociedade, como a sociedade acha que tinha que ser decidido, diz que as leis são importantes e deve ser respeitado.
• Interpretação jurídica:
• 1) Se o texto da lei não gera dúvidas e está de
• acordo com o sentimento da sociedade, deve
• ser aplicado;
• 2) Se texto da lei gera dúvidas ou se leva a uma
• decisão injusta, o magistrado deve julgar
• conforme a suposta vontade do legislador;
• 3) Se o magistrado não souber qual seria a
• vontade do legislador, deve se inspirar no
• direito livre, que é o sentimento de
• coletividade;
• 4) Se ainda não souber, decide
• discricionariamente.
• A lei não esgota o direito. Caso o juiz se
• depare como uma lei injusta ou que não
• expresse os sentimentos da sociedade, não
• deve aplicá-la.

Pós- Positivista

• Neoconstitucionalismo , pois com a Constituição Federal, teve uma retomada da da moral e da justiça, aconteceu depois da 2ª Guerra Mundial -, e no Brasil depois da ditadura militar, com a Constituição de 1988, em que colocou princípios
• Positivismo x direito natural Reinsere a moral no direito Direito + filosofia
• Teorias de Justiça Direitos Fundamentais - preocupação com a moral com a sociedade
• Constituições normativas (norma) e garantistas (direitos):
• organização do poder + fontes do direito +
• direitos e obrigações imediatamente
• exigíveis.
• No positivismo o direito esta de acordo somente com a lei, no pós-positivismo conseguimos buscar outros meios, como moral, justiça, ética, pelos direitos fundamentais. Mas ainda, acredita que a Constituição esta no topo e se pauta nela, ela irradia as outras, e ela está cheia de de valores, princípios, direitos
• fundamentais, diretrizes para o poder
• público.
• Limitação do legislador: Constituição - só que agora traz direitos e obrigações
• Os Princípios são normativos e vinculantes
• Regras + Princípios = Normas Jurídicas
• As Regras e Princípios são normas jurídicas, mas os princípios são aqueles fundamentais, que tratam de objetivos, finalidades, valores e contribuem para justificar as regras, não são concretos e não dizem algo imutável.
• AS regras, são validas ou invalidas, aplico um artigo ou outro, são para situações concretas e especificas
• E as regras são aplicadas por subsunção, pois é especifica traz um direito definido
• E os princípios por ponderação ou sopesamento, ver então qual deles tem maior valor - direito a prima facie

Pós- Positivista

• Regras: tudo-ou-nada
• Princípios jurídicos: desempenham um papel
• importante no raciocínio e no julgamento
• jurídico
• Distinção entre regras e princípios:
• A) Quanto ao grau: os princípios são,
• relativamente às regras, extensos, gerais ou
• não específicos.
• B) Quanto ao fundamento: os princípios tratam de
• objetivos, finalidades, valores e são encarados como
• desejáveis de manter ou ser objeto de adesão, servem de
• fundamento para as regras, contribuem para justificar as
• regras
• As Regras funcionam de maneira “tudo-ou -nada”, se a regra for válida ela “obriga” as pessoas – determina a consequência. Ex: limite de velocidade nas rodovias
• Os princípios diferem das regras pois eles não “obrigam” a uma decisão específica, eles indicam, afirmam uma razão ou outra, os princípios possuem caráter “não conclusivo”
• Os princípios possuem uma dimensão de peso mas não de validade e, por isso, quando em conflito com outro princípio de maior peso, um princípio pode ser afastado, mas sobreviverá intacto para ser utilizado em outros casos Pós-positivismo
• Por outro lado, as regras são válidas ou inválidas, não têm a dimensão de peso, se entrarem em conflito, apenas uma delas poderá ser válida.

Norma e Norma Jurídica

• Fontes materiais: substâncias, elementos
• materiais, históricos, racionais, ideais
• Fontes formais: construído, elaboração
• técnica do material por meio de formas
• solenes – leis, normas consuetudinárias,
• decretos, etc.
• * Monismo jurídico: positivismo – Kelsen - apenas
• normas hierarquizadas conforme seu
• fundamento de validade. São a única fonte
• do direito: o próprio direito. Direito estatal.
• * Pluralismo jurídico: ordens jurídicas estatais e
• não estatais. Ex: direito esportivo, direito
• convencional do trabalho, direito costumeiro
• das relações internacionais.
• FONTES DO DIREITO: JURISPRUDÊNCIA, LEGISLAÇÃO, DOUTRINA E COSTUMES
• 1-Legislação: Ato fundante que produz a Constituição, faz as leis
• 1.1 -Constituição: Normas que determinam como outras serão
• produzidas e normas que afetam diretamente
• a conduta dos indivíduos
• Material: matérias próprias da Constituição
• Formal: tema presente na Constituição ainda
• que não seja este seu conteúdo – Ex:
• limitação do número de andares dos prédios;
• lei seca Alteração da CF se faz por emenda
• constituição. Processo mais elaborado. Dois
• turnos de votação por 3/5 dos votos. Ex:Reforma da previdência social
• 1.2- Leis: ninguém é obrigado a fazer ou
• deixar de fazer alguma coisa senão em
• virtude de lei – princípio da legalidade
• A publicação faz as leis tornarem conhecida,
• "Salvo disposição contrária, a lei
• começa a vigorar em todo o país quarenta e
• cinco dias depois de oficialmente publicada."

Norma e Norma Jurídica

• 1.3 Hierarquia das fontes -Norma superior prevalece sobre norma
• inferior
• * Leis ordinárias: são a regra geral. Votadas por
• maioria simples (50% + 1 dos presentes)
• *Lei complementar: quando a legislação
• assim requerer. Votadas por maioria absoluta
• (50% + 1 das Casas).
• *Medida provisória: adoção pelo Presidente
• da República em caso de urgência e
• emergência. Prazo para conversão em lei: 60
• dias + 60 dias. em 45 dias entra em caso de urgência. Após, perde a eficácia.
• *Lei Delegada: o Presidente solicita
• autorização para o CN para elaborar a lei. A
• autorização é feita por Resolução. Não pode
• tratar de: nacionalidade, cidadania, direitos
• individuais, políticos, eleitorais, planos
• plurianuais e orçamentos.
• 1.4 Códigos e consolidações :
• Código – regulação unitária de uma
• disciplina do direito. Ex: CC, CP, CDC, etc.
• Consolidações – compilação de leis
• preexistentes. Ex: CLT
• 1.5 Tratados: desde que aprovados no
• âmbito interno conforme procedimentos
• prescritos pelas respectivas constituições,
• adquirem o status legal, imperam como leis
• internas, de modo que, se são incompatíveis
• com leis ordinárias do país, as tornam
• revogadas conforme a regra estrutural da lex
• posterior
• Tratados são normas jurídicas, dentro da legislação(internalização), esse tratado será como uma lei ordinária.

Norma e Norma Jurídica

• 2 - Costume e Jurisprudência:
• Tradição do common law: força vinculante
• dos precedentes judiciais
• A importância do precedente judicial no direito brasileiro é que a 1 decisão do tribunal que vale, com o novo código do processo civil, os precedentes estão vinculados e obrigatórios. Como sabia o que o Supremo Tribunal ia decidir, ele usa o que o Tribunal já decidiu. Uma segurança jurídica, uma decisão mais clara.
• Súmula Vinculante - O Tribunal pode mudar o enunciado com um caráter informativo, esta então "obriga" a seguir o que ali está disciplinado . " O Supremo Tribunal Federal poderá, de
• ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
• terços dos seus membros, após reiteradas decisões
• sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a
• partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
• efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
• Poder Judiciário e à administração pública direta e
• indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
• bem como proceder à sua revisão ou
• cancelamento, na forma estabelecida em lei". E também uma norma jurídica . Exemplo: Neopotismo
• Jurisprudência - decisões reintegradas do Tribunal.
• A partir do neopositivismo, norma jurídica com base em princípios
• ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
• Art.59 -Constituição- especies normativas :
• 1-Leis complementares 2-Lei delegada 3-Medidas provisorias 4- Lei ordinária
• 5- Decretos legislativos 6- Resoluções 7-Emendas constitucionais

Estrutura da Norma Jurídica

• Norma jurídica para Kelsen:
• Objetivo da norma: regular o uso da força ou
• regular atos de coerção.
• Proposição jurídica: condição (causa) +
• consequência (efeito) - Se F é, C deve ser
• Consequência: sanção ou pena
• Miguel Reale (neopositivismo)
• O direito é uma integração normativa de
• fatos e valores.
• O Direito é um problema filosófico
• tridimensional – FATO, VALOR, NORMA
• Ao contrário de Kelsen, o direito não pode
• ser visto como uma ciência pura, mas dentro
• de uma multidisciplinariedade.
• Fato – mundo real / acontecimento social
• Valor – aspecto moral do direito
• Norma – deve ser. Padrão de
• comportamento social
• Norma de conduta: indivíduos como
• destinatários. Trazem uma sanção, como se deve comportar
• Norma de organização: estado e indivíduos
• como destinatários. Não trazem uma sanção Ex: Brasilia é capital Federal

Sanção Normativa

• No mundo natural não existe sanção,
• apenas consequência do ato ou fato. Espécies de sanção:
• 1. Religiosas: remorso
• 2. Morais: íntimas (arrependimento) e sociais
• (tratativas)
• 3. Jurídicas
• A função da sanção jurídica é trazer eficacia a norma
• TIPOS DE SANÇÃO:
• ** Sanções penais: intimidativa e aplica pena.
• Ex: tipos penais e reparação no direito civil
• ** Sanção premial: incentiva e traz
• vantagens. Ex: desconto no imposto pelo
• pagamento antecipado EX: Nota fiscal
• Aplicação da sanção : ( no estado de natureza, não temos sanções, só consequências) ( as sanções não são feitas de forma pessoal)
• Vingança social ---- vingança privada ----monopólio estatal
• Sanção não-Estatal: pluralismo jurídico
• Sanção estatal: universalista
• Exemplo: de norma jurídica sem uma sanção predetermina, o AI-5
• Sanção pode
• atingir :
• Ações das
• pessoas com a Prisão ;
• os Bens das
• pessoas com o Pagamento
• de multas e Penhora de
• bens;
• o Ato jurídico
• praticado com a Anulação de
• cláusula
• contratual e Anulação de
• casamento

Sanção Normativa

• Classificação da norma jurídica: De Betioli
• 1. Quanto ao conteúdo: de organização e de
• conduta;
• 2. Quanto à extensão espacial: direito externo,
• direito interno e direito interno brasileiro
• (nacionais, federais, estaduais e municipais)
• 3. Quanto à vontade das partes: cogentes ou de
• ordem pública, dispositivas ou supletivas e
• essas podem ser: preceptivas /imperativas,
• proibitivas e permissivas
• 4. Quanto à sanção: mais que perfeitas
• (nulidade mais pena), perfeitas (nulidade),
• menos perfeitas (pena), imperfeitas (sem
• pena ou nulidade – princípios e obrigações
• naturais)
• 5. Quanto à extensão pessoal: genéricas,
• particulares ou direito especial,
• individualizadas e excepecionais ou de
• direito singular 6. Quanto à aplicabilidade: auto-aplicável ou
• dependente de regulamentação.
• 7. Quanto à natureza das disposições:
• substantiva ou material e adejetiva ou
• formal.
• 8. Quanto à sistematização: codificadas,
• consolidadas e extravagantes ou esparsas.
• 9. Quanto à fonte: legais, consuetudinárias,
• jurisdicionais ou jurisprudenciais e negociais.
• -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
• 4-Coagentes aquelas que mandam ou proíbe alguma coisa, não podendo deixar de ser aplicada
• Dispositivas aquelas que se limita a declarar direitos, autorizar condutas ou atuar em caso duvidoso
• 7- Material - regulamenta o que aquele direito quer dizer, exemplo a conduta,trata dos fins do direito
• Formal - ele regulamente como aquele direito,como o direito existe e deve ser aplicado na realidade.

Validade, Eficiência e Justiça

• Para uma norma virar norma jurídica, tem ter um poder constituído.
• E esse poder tem que ser divido em PROCESSO LEGAL, COMPETÊNCIA MATERIAL (para falar do conteúdo) E UM PODER COMPETENTE ( para fazer a norma).
• Validade
• Quanto essa norma é dita por um poder competente, e que passou por um processo legal, e ela tem uma existência no ordenamento jurídico, essa lei é valida.
• Existe varias leis que são invalidas, mas mesmo assim são vigentes
• Processo legal e governador competente
• Justiça
• A injustiça da norma, e quando ela fere alguma lei ou posição da sociedade. Quanto essa lei esta no ordenamento jurídico e ainda esta de acordo com os valores da sociedade essa lei é justa.
• Eficacia
• A norma regulamente o fatos, e tem que estar de acordo com a realidade social, se uma norma não tem um cumprimento natural pela sociedade, tem que estabelecer sanções .
• Se mesmo com sanção não e cumprida ela é ineficaz .
• Uma norma jurídica tem que ser justa, eficaz e valida.