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Description
Flashcards by Micael Jaser, updated more than 1 year ago
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Created by Micael Jaser
over 7 years ago
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| Question | Answer |
| Começamos esse tópico com a seguinte pergunta: o que se entende por Constituição? | Objeto de estudo do Direito Constitucional, a Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, criada pela vontade soberana do povo. É ela que determina a organização político-jurídica do Estado, dispondo sobre a sua forma, os órgãos que o integram e as competências destes e, finalmente, a aquisição e o exercício do poder. Cabe também a ela estabelecer as limitações ao poder do Estado e enumerar os direitos e garantias fundamentais*. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 17. |
| A concepção de constituição ideal foi preconizada por J. J. Canotilho. Trata se de constituição de carácter liberal, que presenta os seguintes elementos: | a) Deve ser escrita; b) Deve conter um sistema de direitos fundamentais individuais (liberdades negativas); c) Deve conter a definição e o reconhecimento do princípio da separação dos poderes; d) Deve adotar um sistema democrático formal. |
| Note que todos esses elementos estão intrinsecamente relacionados à limitação do poder coercitivo do Estado. Cabe destacar, por estar relacionado ao conceito de constituição ideal, o que dispõe o art. 16, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789): “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição.” | É importante ressaltar que a doutrina não é pacífica quanto à definição do conceito de constituição, podendo este ser analisado a partir de diversas concepções. Isso porque o Direito não pode ser estudado isoladamente de outras ciências sociais, como Sociologia e Política, por exemplo. |
| 1) Sentido sociológico: Iniciaremos o estudo dessas concepções de Constituição apresentando seu sentido sociológico, que surgiu no século XIX, definido por Ferdinand Lassalle. | Na concepção sociológica, a Constituição é um fato social, e não uma norma jurídica. A Constituição real e efetiva de um Estado consiste na soma dos fatores reais de poder que vigoram na sociedade; ela é, assim, um reflexo das relações de poder que existem no âmbito do Estado. Com efeito, é o embate das forças econômicas, sociais, políticas e religiosas que forma a Constituição real (efetiva) do Estado. |
| Na Prússia do tempo de Lassalle, os fatores reais de poder (forças econômicas, políticas e sociais) eram determinados pelo choque de interesses dos diversos atores do processo político: a monarquia, o Exército, a aristocracia, os grandes industriais, os banqueiros e também a pequena burguesia e a classe operária, ou seja, o povo. O equilíbrio instável entre esses interesses tinha como resultado a Constituição real. | Por outro lado, existe também a Constituição escrita (jurídica), cuja tarefa é reunir em um texto formal, de maneira sistematizada, os fatores reais de poder que vigoram na sociedade. Nessa perspectiva, a Constituição escrita é mera “folha de papel”, e somente será eficaz e duradoura caso reflita os fatores reais de poder da sociedade. É em razão disso que se houver um conflito entre a Constituição real (efetiva) e a Constituição escrita (jurídica), prevalecerá a primeira. Se, ao contrário, houver plena correspondência entre a Constituição escrita e os fatores reais de poder, estaremos diante de uma situação ideal. |
| Em resumo, para Lassale, coexistem em um Estado duas Constituições: uma real, efetiva, correspondente à soma dos fatores reais de poder que regem este país; e outra, escrita, que consistiria apenas numa “folha de papel”. Como é possível perceber, a concepção sociológica busca definir o que a Constituição “realmente é”, ou seja, é material (leva em conta a matéria) e não formal (não leva em conta a forma pela qual ela foi criada). | Foi a partir dessa lógica que Lassale entendeu que todo e qualquer Estado sempre teve e sempre terá uma Constituição real e efetiva, independentemente da existência de um texto escrito. A existência das Constituições não é algo dos “tempos modernos”; o que o evoluir do constitucionalismo fez foi criar Constituições escritas, verdadeiras “folhas de papel”. |
| 2) Sentido político: Outra concepção de Constituição que devemos conhecer é a preconizada por Carl Schmitt, a partir de sua obra “A Teoria da Constituição”, de 1920. Na sua visão, a Constituição seria fruto da vontade do povo, titular do poder constituinte; por isso mesmo é que essa teoria é considerada decisionista ou voluntarista. | Para Schmitt, a Constituição é uma decisão política fundamental que visa estruturar e organizar os elementos essenciais do Estado. A validade da Constituição, segundo ele, se baseia na decisão política que lhe dá existência, e não na justiça de suas normas. Pouco importa, ainda, se a Constituição corresponde ou não aos fatores reais de poder que imperam na sociedade; o que interessa tão-somente é que a Constituição é um produto da vontade do titular do Poder Constituinte. Daí a teoria de Schmitt ser chamada de voluntarista ou decisionista |
| Schmitt distingue Constituição de leis constitucionais. A primeira, segundo ele, dispõe apenas sobre matérias de grande relevância jurídica (decisões políticas fundamentais), como é o caso da organização do Estado, por exemplo. As segundas, por sua vez, seriam normas que fazem parte formalmente do texto constitucional, mas que tratam de assuntos de menor importância. | A concepção política de Constituição guarda notória correlação com a classificação das normas em materialmente constitucionais e formalmente constitucionais. As normas materialmente constitucionais correspondem àquilo que Carl Schmitt denominou “Constituição”; por sua vez, normas formalmente constitucionais são o que o autor chamou de “leis constitucionais”. |
| 3) Sentido jurídico: Outra importante concepção de Constituição foi a preconizada por Hans Kelsen, criador da Teoria Pura do Direito. | Nessa concepção, a Constituição é entendida como norma jurídica pura, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Ela é a norma superior e fundamental do Estado, que organiza e estrutura o poder político, limita a atuação estatal e estabelece direitos e garantias individuais. |
| Para Kelsen, a Constituição não retira o seu fundamento de validade dos fatores reais de poder, é dizer, sua validade não se apoia na realidade social do Estado. Essa era, afinal, a posição defendida por Lassale, em sua concepção sociológica de Constituição que, como é possível perceber, se opunha fortemente à concepção kelseniana. | Com o objetivo de explicar o fundamento de validade das normas, Kelsen concebeu o ordenamento jurídico como um sistema em que há um escalonamento hierárquico das normas. Sob essa ótica, as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) sempre retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes). Assim, um decreto retira seu fundamento de validade das leis ordinárias; por sua vez, a validade das leis ordinárias se apoia na Constituição. |
| Chega-se, então, a uma pergunta decisiva para que se possa completar a lógica do sistema: de qual norma a Constituição, enquanto Lei suprema do Estado, retira seu fundamento de validade? | A resposta a essa pergunta, elaborada por Hans Kelsen, depende da compreensão da Constituição a partir de dois sentidos: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo. |
| No sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma hipotética fundamental (não real, mas sim imaginada, pressuposta) que serve como fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Esta norma não possui um enunciado explícito, consistindo apenas numa ordem, dirigido a todos, de obediência à Constituição positiva. É como se a norma fundamental hipotética dissesse o seguinte: “Obedeça-se a constituição positiva!”. | Já no sentido jurídico-positivo, a Constituição é a norma positiva suprema, que serve para regular a criação de todas as outras. É documento solene, cujo texto só pode ser alterado mediante procedimento especial. No Brasil, esta Constituição é, atualmente, a de 1988 (CF/88). |
| No sistema proposto por Kelsen, o fundamento de validade das normas está na hierarquia entre elas. Toda norma apoia sua validade na norma imediatamente superior; com a Constituição positiva (escrita) não é diferente: seu fundamento de validade está na norma hipotética fundamental, que é norma pressuposta, imaginada. | |
| 4) Sentido cultural: Apesar de pouco cobrado em prova, é importante que saibamos o que significa a Constituição no sentido cultural, preconizado por Meirelles Teixeira. Para esse sentido, o Direito só pode ser entendido como objeto cultural, ou seja, uma parte da cultura. Isso porque o Direito não é: | a) Real: uma vez que os seres reais pertencem à natureza, como uma pedra ou um rio, por exemplo; b) Ideal: uma vez que não se trata de uma relação (igualdade, diferença, metade, etc.), nem de uma quantidade ou figura matemática (números, formas geométricas, etc.) ou de uma essência, pois os seres ideais são imutáveis e existem fora do tempo e do espaço, enquanto o conteúdo das normas jurídicas varia através dos tempos, dos lugares, dos povos e da história; c) Puro valor: uma vez que, por meio de suas normas, apenas tenta concretizar ou realizar um valor, não se confundindo com ele. |
| Por isso, considerando que os seres são classificados em quatro categorias – reais, ideais, valores e objetos culturais – o Direito pertence a esta última. Isso porque, assim como a cultura, o Direito é produto da atividade humana. | A partir dessa análise, chega-se ao conceito de constituição total, que é condicionada pela cultura do povo e também atua como condicionante dessa mesma cultura. Essa constituição abrange todos os aspectos da vida da sociedade e do Estado, sendo uma combinação de todas as concepções anteriores – sociológica, política e jurídica. A partir dessa análise, chega-se ao conceito de constituição total, que é condicionada pela cultura do povo e também atua como condicionante dessa mesma cultura. Essa constituição abrange todos os aspectos da vida da sociedade e do Estado, sendo uma combinação de todas as concepções anteriores – sociológica, política e jurídica. |
| (PC/DF – 2015) Hans Kelsen concebe dois planos distintos do direito: o jurídico-positivo, que são as normas positivadas; e o lógico-jurídico, situado no plano lógico, como norma fundamental hipotética pressuposta, criando-se uma verticalidade hierárquica de normas. Comentários: No sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma hipotética fundamental. Já no sentido jurídico-positivo, a Constituição é a norma positiva suprema. Questão correta. | (PC/DF – 2015) De acordo com o sentido político de Carl Schmitt, a constituição é o somatório dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. Isso significa que a constituição somente se legitima quando representa o efetivo poder social. Comentários: No sentido sociológico, preconizado por Ferdinand Lassale, a Constituição é a soma dos fatores reais de poder. Questão errada. |
| (PC / DF – 2015) De acordo com o sentido sociológico de Ferdinand Lassale, a constituição não se confunde com as leis constitucionais. A constituição, como decisão política fundamental, irá cuidar apenas de determinadas matérias estruturantes do Estado, como órgãos do Estado, e dos direitos e das garantias fundamentais, entre outros. Comentários: Carl Schmitt é quem fez a distinção entre Constituição e “leis constitucionais”. Questão errada. | É com enorme alegria que finalizamos este assunto sobre Conceito de Constituição ao nosso “Curso de Direito Constitucional para Concurso Público” sobre autoria textual da Professora Nádia Carolina e Ricardo Vale. |
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