La separación de los derechos respecto de la ley

La separación de los derechos respecto de la ley

1. El Estado de Derecho pretendía limitar el principio según el cual frente a la autoridad del Estado soberano solo podía existir posiciones de sujeción. Estado-persona: constituido por su organización encabezado por el gobierno del rey y el Estado-ordenamiento: conjunto del derecho vigente encabezado por el legislador; siendo solo el primero el que estaba sujeto a la ley, puesto que el segundo era por su propia naturaleza señor de la ley.

   • Los derechos eran la forma de la ley, no la sustancia y su garantía se reducía a la reserva de la ley.
   • Los derechos existían si eran creados por el legislador y el derecho subjetivo del individuo respecto a la autoridad pública consistía exclusivamente en la capacidad de invocar normas jurídicas en su propio interés.
   • La teoría decimonónica de los derechos públicos subjetivos

2. El significado histórico-constitucional de la teoría de los derechos públicos subjetivos

   • La ideología liberal postula al Estado limitao frente a la libertad de la sociedad civil, careciendo desde el punto de vista constitucional un alcance básico o fundamentador, y por ello, las teorías del derecho se veían imposibilitadas para encontrar una fórmula general que sirviese para dar cuerpo a esta aspiración en un principio jurídico previo y vinculante a la fuerza del Estado.
     • La teoría de los derechos públicos subjetivos, falló pero representa el intento más serio de fundamentar una teoría de los derechos individuales en un marco hobbesiano del Estado.
       • La proclamación de determinados derechos en las Cartas constitucionales sólo operaba jurídicamente como simple directiva no vinculante.
         • El alcance concreto de los derechos venía fijado por la ley, su función protectora de la libertad podía tornarse limitación e incluso abolición de la msima cuando prevaleciesen orientaciones histórico-políticas opuestas.

3. La fundamentación constitucional de los derechos y su autonomía frente a la ley

   • Hobbes denominaba lex al mandato autoritario al que se someten todos los súbditos (al derecho ex parte principis); y se llamaba ius a la libertad reconocida por la ley en favor de los particulares (al derecho ex parte civium).
     • En la práctica el Estado absoluto tal y como él lo concebía, los iura no tenían una entidad autónoma, siendo solo un aspecto residual de la ley.
   • En las Constituciones contemporáneas, la distinción hobbsiana entre ius y lex deja de ser exclusivamente una precisión conceptual o una aspiración moral.
   • En las Constituciones rígidas, se establecieron los catálogos de los derechos, protegidos contra el abuso del legislador, se distingue una doble vertiente de la experiencia jurídica: la ley (expresa los intereses, intenciones y programas de los grupos políticos mayoritarios) y la de los derechos inviolables (directamente atribuidos por la Constitución como "patrimonio jurídico" de sus titulares, independientemente de la ley).

4. El significado de la dualidad entre ley y derechos

   • La Constitución del presente siglo fragmenta el derecho al separar la ley de los derechos; mediante esta, el derecho constitucional europeo continental (dos siglos después) dio un gran paso que lo lleva a diferenciarse simultáneamente tanto de la tradición de los derechos de la Declaración francesa de 1789, cuanto de la norteamericana, pero asumiendo aspectos de las dos.

5. La tradición francesa: derechos y código

   • En el espíritu de la Revolución Francesa, la proclamación de los derechos servía para fundamentar una nueva concepción del poder estatal, determinando sus condiciones de legitimidad sobre la base de una orientación liberal.
     • La Declaration era un reconocimiento de las verdades de una filosofía política presentada como el espíritu de la época, pidiendo ser llevada de la teoría a la práctica.
       • Los derechos naturales de los hombres de los que partía, conducían a la soberanía de la ley, producida con el concurso de los ciudadanos.
       • Su consecuencia más importante es la ideologpia de la codificación, de todo el derecho en un único sistema positivo de normas precisas y completas, condicionado solo por la coherencia con sus principios inspiradores.
       • Se produjo el control de legalidad de los derechos, cuya verdadera Constitución jurídicamente operante fue el Code civil, denominado la Constitución de la burguesía liberal.
         • Al Tribunal de Cassation le estaba reservado solo la tarea constitucional de asegurar frente a la interpretación de los jueces, la exclusividad del poder del legislador en materia de derechos.