3.Positivismo jurídico M3

3.Positivismo jurídico M3

1. Escepticismo ético

   • Esta concepción se opone de manera directa a la primer tesis del iusnaturalismo, es decir que considera que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. Puede decirse que, en esta posición, se encuentran Kelsen y Ross, autores que hemos estudiado en los módulos anteriores (aunque ellos mismos no se identifican en esta posición). En esta concepción, se considera que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios de contenido empírico. Los enunciados morales, según esta posición, no satisfacen esa condición y no expresan genuinas proposiciones que puedan ser calificadas como verdaderas o falsas, puesto que son subjetivas y relativas (Nino, 2004). Por ejemplo, para Kelsen, el concepto de justicia es un concepto que carece de sentido cognoscitivo, es un mero "ideal irracional". Para el autor, cualquier intento de justificar de manera racional ciertos principios de justicia caen en un vicio lógico, a saber: pretender derivar juicios de "deber ser" (o normativos) de los juicios del "ser" (o descriptivos) (Nino, 2004). 

2. Positivismo ideológico

   • Esta tesis afirma que, cualquiera sea el contenido de las normas de derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones El positivismo jurídico alberga diferentes concepciones: el escepticismo ético, el positivismo ideológico, el formalismo jurídico y el positivismo metodológico. 3 deben ser obedecidas por la población y aplicadas por el juez (Nino, 2004), sin importar su contenido moral ("la ley es la ley"). De las diez tesis que estudiamos sobre la relación entre derecho y moral, esta se corresponde con la tesis ocho y refuta a la tesis siete. A esta posición, Bobbio la denomina "positivismo ideológico", pero otros autores, como Ross, la denominan "pseudopositivismo". Según Nino, no existe un positivista importante que adhiera a esta tesis, puesto que, incluso con Kelsen, sería injusto atribuirle esta tesis (Nino, 2004). Este autor sostiene que "el positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente" (Nino, 2004, p. 34) y concluye que tal pretensión deviene ilusoria

3. Formalismo jurídico

   • Para esta concepción, el derecho está compuesto exclusivamente o predominantemente por preceptos legislativos, esto es, normas promulgadas explicita y deliberadamente por organismos centralizados y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. En esta concepción, el derecho es completo (carece de lagunas), preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas) y consistente (no contiene contradicciones) (Nino, 2004). Como veremos al estudiar los defectos lógicos de los ordenamientos jurídicos (en el módulo 4), estas no son caracteristicas reales de los sistemas jurídicos. Sin embargo, esta posición considera que el ordenamiento jurídico es un sistema autosuficiente que da una solución unívoca para cualquier caso que se le presente. De alguna manera, esta posición se encuentra unida con el positivismo ideológico, puesto que defiende la sumisión del juez a los mandatos legislativos -la idea de que el derecho se encuentra compuesto solo por leyes- y que el juez debe decidir siempre según normas jurídicas y no puede, por ende, valerse de otros principios (Nino, 2004). El formalismo jurídico ha influenciado en la formación de la dogmática jurídica que ya hemos estudiado en el módulo 2. Sin embargo, autores como Kelsen, Ross y Hart no adhieren a esta posición en tanto consideran que el ordenamiento jurídico también puede estar integrado por normas de carácter consuetudinario y jurisprudencial. Por su parte, Ross, Hart y Alchourrón y Bulygin consideran que el derecho no es autosuficiente de soluciones, ya que los jueces, muchas veces, deben justificar sus decisiones utilizando principios o criterios no jurídicos. 

4. Positivismo metodológico o conceptual

   • Hasta aquí hemos visto lo dificultoso de concentrar al positivismo jurídico en algunas tesis de las estudiadas al comenzar el módulo. Vale la pena, entonces, preguntarse, ¿cuál es la tesis en la que todos los positivistas coinciden? Para Nino, tanto Kelsen, Ross, Hart, Bobbio, entre otros, coinciden en negar a la tesis número diez, es decir, aquella según la cual para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico debe verificarse que el primero satisfaga ciertas condiciones fácticas y se adecue a principios morales y de justicia; de lo contrario, el sistema no puede ser considerado jurídico. Para el positivismo metodológico, el concepto de derecho no debe caracterizarse por sus propiedades valorativas, sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas, esto es, que las propiedades acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación con ciertos hechos verificables empíricamente (Nino, 2004). La tesis central del positivismo metodológico se opone, de esta forma, a la segunda tesis del iusnaturalismo, que sostiene que la identificación de un ordenamiento jurídico o de una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a principios morales y de justicia (Nino, 2004). Por otro lado, esta concepción no se opone a la primera tesis del iusnaturalismo, es decir, no niega que existan principios morales y de justicia, solo que considera que un ordenamiento jurídico no precisa la adecuación a aquellos para ser calificado como tal. 

5. La relación entre derecho y moral según Kelsen

   • Hemos visto que Kelsen es un gran referente del positivismo jurídico y allí radica la importancia de su estudio. Aquí repasaremos sus principales argumentos respecto a las relaciones entre derecho y moral: Tabla 1: Relación entre derecho y moral según Kelsen Kelsen estudia al derecho positivo a través de una metodología que busca la pureza de su análisis, de ahí el nombre: teoría pura del derecho. Esta teoría, dirá el propio Kelsen, "quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es el principio fundamental en cuanto su método" (Kelsen, 2011). 5 Kelsen pretende evitar el sincretismo metódico que oscurece el objeto de la ciencia jurídica y delimita, así, el conocimiento del derecho de ciencias, como la psicología, la sociología, la ética y la teoría política. La teoría pura del derecho trata de responder a la pregunta de qué es y cómo es el Derecho y no a la de cómo debe ser o cómo debe ser hecho. Para Kelsen, lo que hace a una norma jurídica no es su contenido, sino el método en que fue producida. Una norma jurídica valida a otra y así hasta llegar a la Constitución, vértice de la pirámide kelseniana. De este modo, Kelsen pretende eliminar la idea de que el derecho funde su validez en normas de un sistema ajeno al derecho, como lo es la validez de las normas morales. Si el derecho es válido en virtud de su fuente y no por su contenido, una norma jurídica goza de plena validez y efectividad con total independencia de la justicia o injusticia de lo que predica. No debe olvidarse que la separación que entre moral y derecho hace Kelsen es de orden metodológico; por lo tanto, solo lo jurídico puede fundar y validar lo jurídico; en suma, solo la moral puede fundar y validar la moral. Así, para Kelsen la relación derecho-moral es metodológicamente intrascendente a efectos de dar validez a una norma jurídica, lo cual no significa que Kelsen haya negado la existencia de sistemas jurídicos justos o injustos, cuestión que, con frecuencia, suele atribuírsele. Para Kelsen, la justicia es una exigencia de la moral, de donde la relación entre la moral y el derecho queda comprendida en la relación justiciaderecho. Siendo así, la justicia o injusticia de un sistema jurídico en nada afecta su validez. Kelsen acepta la existencia de valores relativos y rechaza los valores absolutos (una única moral). El derecho no debe ser justo para ser derecho, aunque de hecho existan sistemas jurídicos justos o injustos. De tal suerte, ante la relación moralderecho, caben dos posturas para Kelsen, las que corresponderían al iusnaturalismo ontológico y al positivismo metodológico. La extendida y evocada idea de que Kelsen niega toda relación posible del derecho con la moral es falsa. Lo que Kelsen realiza es una separación metodológica entre el derecho y la moral, porque si definimos al derecho desde la moral, si condicionamos su validez a valores morales, subrepticiamente se está integrando el derecho a una concepción moral, 6 lo cual haría imposible determinar si un derecho es justo, pues la moral se hallaría mezclada con lo jurídico. El relativismo axiológico kelseniano acepta, consecuentemente, que la relación moral-derecho se da solo en el ámbito de la moral relativa, a la cual, incluso, el derecho debe estar subordinado. El propio Kelsen dice textualmente: "Si, bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto de bien. Puesto que el concepto de "bien" no puede ser determinado sin como "lo debido", lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno" (Kelsen, 2011). Cualquier evaluación moral que se haga sobre la justicia o injusticia de un orden jurídico positivo es, para Kelsen, relativa y no afecta la validez de aquel.   
   • Cualquier evaluación moral que se haga sobre la justicia o injusticia de un orden jurídico positivo es, para Kelsen, relativa y no afecta la validez de aquel.

6. iusnaturalismo ontológico

   • Se le llama iusnaturalismo ontológico a aquel según el cual, al aceptar las dos tesis del iusnaturalismo, rechazaría, consecuentemente, las dos tesis del iuspositivismo. Su postura se resumiría en la siguiente frase: “…el derecho que no es justo no es derecho o el derecho es igual a la justicia. Entre algunos de los más conocidos filósofos que aceptarían tal posición estaría San Agustín” (Álvarez Ledesma, 2015,).