26) Reenvío

26) Reenvío

1. Es el problema de lo conectado, dentro de las ctticas positivas de la Consecuencia Jurídica.

   • Concepto:
     • La diversidad de reglas del DIPr entre países da lugar a dos clases de conflicto, uno positivo->las dos leyes se declaran competentes y otro negativo-> ninguno de los ordenamientos reclama para si la aplicación de sus normas, sino que lo hacen recíprocamente,
     • el reenvío nace a partir de un conflicto negativo de leyes
       • Ahora bien, si el punto de conexión señala como aplicable una reglamentación extranjera. Entonces, y dentro de la dimensión normológica, se plantean los sgtes interrogantes:
         • 1°) ¿A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia?
           • ámbito espacial y temporal del derecho aplicable (pregunta 28)
             • 28) Ámbito Espacial y Temporal Derecho Aplicable
               • Cuando estamos en presencia de una norma de importación del derecho extranjero, advertimos tres problemas: y ahí nos situamos sobre el 1ro de ellos: se refiere al ámbito espacial y temporal del derecho aplicable.
               • - Ámbito espacial:
                 • : se destaca la covigencia simultanea de dchos aplicables, o sea q en el país cuyo Dcho resulta aplicable, puede haber una covigencia de varios ordenamientos normativos. Muchos puntos de contacto son punteiformes o localistas: no se relacionan sólo con un país sino con un determinado lugar en él; de esta forma, indican el Dcho regional del país cuyo Dcho resulta aplicable.
                   • Pero hay otros puntos de conexión, q no tienen tal precisión:, son mochos o nacionales, en este caso, hay q distinguir si en el Estado cuyo Dcho se declaró aplicable, existe o no un Dcho interregional dado por el Estado central.
                 • . Si existe un Dcho interregional central, hay q aplicarlo a fin de hallar el Dcho concreto aplicable.
               • - Ámbito temporal
                 • existe una sucesividad de derechos aplicables, o sea el derecho aplicable cambia. Encontramos dos teorías
                   • • Petrificación:
                     • el Dcho extranjero declarado aplicable se inmoviliza en el momento indicado por el punto de conexión.(ej. el dcho del lugar de celebración del matrimonio, al momento de la celebración)
                   • • Mutabilidad:
                     • sostiene la aplicación del derecho vigente al momento del litigio.
               • Fuente interna: Proy.Cod.DIPr.Arg:
                 • se ocupa de los ámbitos espacial y temporal del dcho aplicable disponiendo que cuando en dicho derecho coexistan o se suceda diversos sistemas jurídicos, tal dcho determinará el sistema aplicable.
               • Jurisprudencia:
                 • Olga Gallán Pérez, casada civilmente con José María Guerra y Ruiz de Larrea
                   • civilmente en Barcelona en 1938, según el dcho republicano. Al mismo tiempo, desde Burgos había sido dictada la ley q imponía a católicos obligación de matrimonio canónico. Por la guerra civil española el matrimonio emigró a Francia, allí el marido muere x accid. de trabajo.
                     • Lidia pidió indemnización pero empleadora se negó invocando nulidad d matrimonio. Tribunal francés aplicó la teoría de la mutabilidad y dio razón a la empleadora, ya q el Gobierno de Franco, cuyo reconocimiento por parte de Francia había sido en 1939, había restablecido en todo el país la obligatoriedad del matrimonio canónico. Por otro lado, la teoría de petrificación se aplico en tribunales occidentales q después del triunfo de la Rev. Comunista 1917, aplicaron dcho zarista a sucesiones de causante ruso muertos con anterioridad a aquella.
         • 2°) ¿Qué parte de este ordenamiento es la aplicable?
           • la cantidad de dcho declarado aplicable: se debe aplicar una parte o todo el derecho extranjero. Existen 3 teorías:
             • 1) Teoría de la Referencia Mínima: la remisión y referencia es solo al dcho privado extranjero;
               • 2) Teoría de la Referencia Media: la remisión y referencia es al DIPr. del derecho declarado aplicable, pero sólo a sus normas de exportación; y
                 • 3) Teoría de la Referencia Máxima: la remisión y referencia es total al derecho extranjero. En esta ultima encontramos varias soluciones:
                   • • Reenvío de 1º Grado:
                     • la norma del DIPr. del juez que entiende en la causa (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del juez, quien decide aplicar su propio derecho sustancial.
                   • • Reenvío de 2º Grado
                     • Idem a 1º Gº, pero… reenvía a la aplicación del derecho de un tercer Estado, el que también es considerado como una totalidad que incluye la norma de conflicto que reenvía la cuestión al tratamiento y solución por la lex fori.
                   • • Reenvío Doble:
                     • la norma de DIPr. del juez que entiende en la causa (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del juez, que se soluciona aplicando la teoría del uso jurídico (teoría del doble espejo o del ping pong internacional).
                   • Para q haya reenvío hay q ubicarse en la teoría de la referencia máx y, los puntos de conexión d ambas normas indirectas, la del DIPr del juez y la del DIPr del dcho declarado aplicable, deben ser diferentes o ser distintas las calificaciones d los puntos de conexión.
         • 3°) ¿En qué concepto aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento extranjero?
           • El tercer problema de lo conectado cuando es derecho extranjero, es el de su aplicación desde dos perspectivas: su calidad y su tratamiento procesal incluida su prueba.
             • 27) Aplicación del derecho extranjero en el proceso (tratamiento procesal del derecho extranjero)
               • ¿El derecho extranjero es un dcho o un hecho? Teorías:
                 • a) Jurídicas: consideran que el derecho extranjero es un conjunto normativo. Ramas:
                   • o El derecho extranjero se debe aplicar como tal.
                   • o Para su aplicación extraterritorial se debe acudir a los recursos de la incorporación o nacionalización del derecho extranjero. Se aplica el derecho nacional.
                 • b) Fácticas:
                   • el dcho extranjero es un hecho y se fundamenta su aplicación extraterritorial en la cortesía internacional o en la teoría del uso jurídico (Goldschmidt) que establece:
                     • aplicar derecho extranjero es imitar la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si el caso se planteara en sus tribunales.
               • Calidad:
                 • la consideración de la calidad del dcho extranjero tiene consecuencias en el plano procesal pues
                   • si es dcho, debería aplicarse de oficio por el juez, si es un hecho, debería ser probado por las partes. Pero siendo un hecho notorio su aplicación también es de oficio.
               • Tratamiento procesal:
                 • informarse del dcho extranjero aplicable, el juez debería acudir al informe que la autoridad jurisdiccional correspondiente del país cuyo derecho hay que aplicar le brindará sobre la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictaría si dicha autoridad entendiera en la causa.
                   • Luego se acudiría a la jurisprudencia de esos s tribunales o sentencias uniformes de ese país, a informes doctrinarios y por último a su legislación.
                 • Prueba:
                   • i. Documentales (doctrina y jurisprudencia).
                   • ii. Informes estatales (de autoridades centrales, del propio tribunal q entendiera en la causa, etc.)
                   • iii. Pericial (expertos en tal derecho o derecho comparado).
                   • Convención interamericana sobre pruebas e información acerca del dcho extranjero CIDIP II:
                     • “Serán Medios idóneos a Los efectos de esta Convención, entre otros, los siguientes:
                       • a) Prueba documental: copias certificadas de txt legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales;
                       • b) Prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en 1a materia;
                       • c) Informes del Estado requerido sobre el txt, vigencia, sentido y alcance legal de su dcho sobre ciertos aspectos
               • Fuente Interna:
                 • CC, art 13“: “
                   • “La aplicación de leyes extranjeras en casos q este CC autoriza, no tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Excepto
                     • las leyes extranjeras obligatorias en Arg por convenciones diplomáticas o leyes especiales.”
                 • .” CPCCN: art 377:
                   • si el dcho extranjero invocado por una parte no se probó, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarlo a la relación jurídica
               • Fuente Convencional:
                 • - Protocolos Adicionales TM 1889 y 1940:
                   • Art 1: Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, sean nacionales o extranjeros los interesados en la relación jurídica de q se trate.
                   • Art 2: Se aplicará de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
                 • Convención Interamericana sobre normas generales de DIP CIDIP II (Ley 22921):
                   • Art 2: los jueces y autoridades de los Estados partes estan obligados a aplicar el dcho extranjero como lo harían los jueces del estado cuyo dcho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
                 • Resumiendo:
                   • la consecuencia de la no aplicación del dcho extranjero por falta de prueba del mismo por las partes seria finalmente la aplicación del derecho del juez, pero ante de esto la aplicación del derecho del juez, debería buscarse una solución cercana a ese dcho no probado, el juez no debe dejar de fallar con el riesgo de caen en una denegación internacional de justicia.
               • Jurisprudencia: “
                 • Banco Di Roma vs. Banco Israelita del Río de la Plata”:
                   • que declara que la intervención del notario público extranjero hace presumir la legalidad del acto y el cumplimiento de dichas leyes (extranjeras)

2. Fuente interna:

   • CC fue redactado por Velez antes de esta cuestión y no contiene norma que se refieran al tema.

3. Fuente Convencional:

   • Convención de la Haya sobre ley aplicable en materia de compraventa internacional de mercaderías
     • art 15: a los efectos de la presente convención se entenderá por ley el derecho positivo vigente en un estado con exclusión de las normas relativas al conflicto de leyes.
   • Protocolo de San Luis sobre Responsabilidad Civil en Materia de Accidentes de Tránsito del MERCOSUR
     • donde no se acepta el reenvío, sino que la remisión al derecho extranjero es en referencia a su derecho interno (derecho material).

4. Jurisprudencia:

   • se descubre el problema d reenvío con caso Forgo:
     • Forgo, hijo natural bávaro, a los 5 años se trasladó a Francia en donde murió a los 63 años, sin dejar testamento ni constituir domicilio ahí. Dejó sucesión mobiliaria: concurrieron colaterales de la madre y Fisco francés; pues según dcho francés colaterales no heredaban entonces los bienes correspondían al Estado; para dcho bávaro colaterales si heredaban. La norma indirecta francesa estaba determinada respecto sucesiones inmobiliarias, pero no en muebles, entonces en principio debía aplicarse el dcho del domicilio del causante, pero ¿domicilio de hecho o de dcho? Tribunal de Pau sostuvo 1º postura, rechazada por Casación que se fundó en 2da. Tribunal de Burdeos consideró q Forgo conservó su domicilio en Baviera, interviniendo nuevamente Casación, donde se planteó el problema del reenvío; sosteniendo el Fisco francés q la sucesión debía ser regida por el dcho francés pues según el dcho bávaro, el domicilio legal en sucesiónes estaba en la residencia habitual del difunto, establecien