Hermenéutica Constitucional

Hermenéutica Constitucional

1. La interpretación jurídica

   • Definición
     • Como actividad
       • Se trata de "una actividad, es decir el modo o la manera que se atribuye un significado a un enunciado jurídico." 
       • Naturaleza
         • Se trata de una "actividad mental, un proceso psicológico que ocurre por medio de la activación de nuestro cerebro con un objetivo preciso que es lograr entender que nos está diciendo cierta palabra, con el objetivo la meta de atribuirle un significado a cierto anunciado o disposición jurídica, y esa actividad termina cuando obtenemos un producto y ese producto va a ser mental pero después va a ser expresado por un acto lingüístico".
     • Como resultado
       • En otras ocasiones, se trata del resultado o producto de esa misma actividad.
   • Objeto
     • La disposición jurídica con significado atribuido
       • Distinción
         • Norma jurídica
           • Se trata del "producto al que llegamos después de haber interpretado esas disposiciones". En otras palabras, "es el significado de la disposición jurídica, el significado atribuido mediante la actividad o proceso psicológico que llamamos disposición jurídica"
         • Disposición jurídica
           • Entendida como "enunciados normativos o jurídicos, artículos, o, como todos aquellos enunciados que encontramos en ciertos códigos"
           • Otra definición "(formulación normativa, texto normativo, disposición normativa, artículo) es un enunciado lingüístico proferido por una autoridad normativ a (legislador) que tiene la facultad de crear enunciados normativos de interpretarlos y aplicarlos para regular la acción humana, modulación deónticamente (deber ser)" 
           • Moduladores deónticos
             • Permitido
             • Prohibido
             • Obligatorio
         • Razones
           • Un enunciado normativo puede significar 2 o mas nomas jurídicas
           • Hay enunciados normativos cuya norma jurídica literal esta excluida por una nueva
             • Fenómeno de la derrotabilidad
               • Implica "derrotar una norma jurídica, derrotar una interpretación que se le venía dando a un enunciado normativo, que era consolidada, pacifica, frente a unas circunstancias o propiedades nuevas del caso concreto, se derrota esta interpretación para atribuirse en un significado nuevo, distinto, que consiste en incluir una excepción, excepción implícita que no está en otro enunciado normativo".
           • Una norma jurídica puede ser el significado de 2 o mas enunciados normativos
   • Clases
     • Interpretación en concreto
       • Actividad interpretativa mediante la cual se pretende atribuir o encajar un hecho o actividad humana, a un enunciado normativo.
     • Interpretación en abstracto
       • Orientada a los textos jurídicos o enunciados jurídicos.

2. Teorías de la interpretación

   • Finalidad
     • "Intentan decir cuál es la naturaleza de la actividad interpretativa, en qué consiste, y por qué ocurre en el modo en el que ocurre, teniendo posiciones distintas frente a esa actividad y frente al producto de esa actividad".
   • El enunciado interpretativo
   • Formalista cognitiva
     • Variante del neoconstitucionalismo
       • El significado del enunciado normativo es el verdadero si el mismo se acomoda no solo a las reglas jurídicas sino también a los postulados constitucionales que, la más de las veces, subyacen a sus enunciados.
     • Dinámica o actividad interpretativa
       • Consiste en una actividad cognitiva o sea, de descubrimiento de la verdadera y única norma o significado jurídico del enunciado en cuestión (los demás serán falsos)
       • No permite la discrecionalidad
         • De manera tal que, la actividad del interprete o del juez, esta ligada al simple descubrimiento sin que sea posible discrecionalidad alguna en la atribución de significados. 
       • La norma jurídica es solo una
         • Falsa
         • Verdadera
       • Actividad de descubrimiento
     • Las lagunas o antinomias
       • Según los formalistas, este problema "es aparente, porque podemos descubrir cuál es esa norma jurídica que puede aplicarse en cierto enfrentamiento entre derechos si tenemos en cuenta los principios y valores que subyacen en la constitución, de tal manera que el juez está llamado a llenar esa laguna, haciendo uso de esos valores implícitos encontrando la respuesta a casos concretos y mediante el único significado verdadero".
   • Realista o no cognitiva
     • Variantes
       • Radical
         • Sostenida por los estadounidenses y mediante la cual se predica que, el interprete o juez, podrá escoger el significado que quiera a la hora de atribuirselo a un enunciado normativo.
       • Moderada
         • Predican que el interprete o juez si bien tiene la discrecionalidad de escoger, la misma esta limitada a un marco interpretativo el cual esta integrado por una cantidad limitada de significados posibles.
         • Ricardo Guastini
           • Interpretación científica/cognitiva
             • Actividad interpretativa atribuida a los académicos o científicos del derecho quienes se encargarán de identificar cada uno de los significados atribuibles a un enunciado jurídico. 
             • Normas jurídicas expresas
               • Estas, son posibles significados atribuibles a un enunciado normativo y son el resultado de una identificación científica o académica de las mismas. En otras palabras, son todas aquella normas, consecuencia de una interpretación científica. Es lo conocido por Kelsen como el marco de significados posibles. 
               • Interpretación jurídica en sentido estricto
                 • Corresponde al proceso de atribución de un significado ofrecido por la comunidad académica.
             • Normas jurídicas NO expresas
               • Aquellos significados atribuidos por el interprete y que el mismo no fue producto de la interpretación científica.
               • Construcción jurídica
                 • Corresponde a un proceso de atribución de significados a un enunciado pero que no tuvo en cuenta el marco de significados posibles.
           • Críticas
             • "Todo lo que está dentro del marco son casos fáciles, normas expresas utilizables a casos fáciles, todo lo que este por fuera del marco serán normas jurídicas no expresas que son creadas más que todo para casos difíciles"
     • Actividad interpretativa
       • Se trata de una actividad volitiva en tanto lo que se busca es, escoger (que no encontrar) el significado normativo correspondiente dentro del abanico de significados posibles por que, en pocas palabras, la interpretación es un acto de elección.
       • Actividad volitivo
       • Permite discrecionalidad
   • T. intermedia, mixta o ecleptica
     • Critica de Herbert Hard
       • Se refiere a los formalista como "que están viviendo un noble sueño" y a los realistas como "que están viviendo una pesadilla". No obstante, se refiere a ambos en que si bien no siempre es como lo plantean, ambos tienes razón.
       • Actividad interpretativa
         • Funciona bajo la siguiente premisa "dice que ustedes (formalistas) se equivocan en decir que siempre es así y ustedes (realistas) siempre se equivocan en decir que no siempre es así, pero ambos tienen razón, no siempre, pero en algunos casos."
         • Casos fáciles
           • O sea, aquellos cuyo hecho o actividad humana encaja perfectamente al tenor literal del enunciado normativo. De manera que el significado normativo será solo uno y ese será el verdadero y único permitido (el resto son desechables en tanto son falsos).
         • Casos difíciles
           • Aquellos que revisten un hecho o actividad humana el cual, no resulta encajar pacíficamente dentro del tenor literal del enunciado normativo. De manera que, habrá de recurrir a los significados alternativos y posibles que se puedan desprender del enunciado normativo. 
         • Analogía de la bombilla como criterio de distinción
           • Las palabras, según Hart, tienen un núcleo de significado claro. Este núcleo esta rodeado por una zona de de penumbra. Así, el bombillo será el nucleo y entre mas nos alejemos, menos claro y esta será la zona de penumbra.
           • Los casos fáciles serán aquellos que más cerca de la bombilla se encuentren y los difíciles se graduaran (de manera inversamente proporcional) según el nivel de cercanía que tengan respecto de la bombilla. Estos últimos, se encuentran en la zona de penumbra porque adolecen de defectos de comunicación.
           • Defectos de comunicación
             • Para los efectos que nos concierne: son problemas comunicativos entre el legislador y sus asociados.
             • Ambiguedad
               • Enunciados que, conforme a las reglas lingusticas del idioma en concreto, pueden significar dos o mas cosas distintas.
             • Vaguedad
               • No obstante no presentar problemas lingüisticos si que, para casos en concreto, pueden devenir en un problema de aplicación.
               • Vaguedad potencial
                 • Hace referencia a que "si bien en el caso en concreto puede haber claridad, esto no asegura que en un futuro se haga ostensible la textura abierta". En otras palabras, "Es un defecto insuperable porque los seres humanos son incapaces de prever todas las situaciones a las cuales a un caso se puede aplicar o no un enunciado, siempre surgirán ocasiones en las cuales se dude sobre la aplicación de un enunciado normativo al caso en concreto" De manera que, "Hart dice que si el lenguaje tiene esta característica, los formalistas y los realistas no tienen teorías plausibles, dado que no explican de manera real nuestra práctica interpretativa, ya que nuestro lenguaje es vago"
                 • Ante este argumento, los formalista dicen que por más problemas de vaguedad que tenga el lenguaje, los mismos se verán superados ante la interpretación atravez de los principios y valores constitucionales por lo que no es mas que una vaguedad aparente.
               • Sobre-inclusión
                 • Para el interprete el problema deviene en que "la norma es injusta e inconstitucional porque incluye un caso en concreto que a los ojos del interprete debería excluir". Es decir, para el caso en concreto, la aplicación del concepto abarca, a quien no debería abarcar.
                 • Interpretación correctiva de tipo restrictivo o disociativo
                   • O sea, toma el enunciado jurídico y restringe el concetpo respecto de cierto casos de individuos.
               • Sub-inclusión
                 • Se presenta porque "porque se está excluyendo lo que a los ojos del interprete debe estar incluido" En mis palabras, se excluyendo a un individuo que debería estar incluido dentro del concepto.
                 • Interpretación correctiva de tipo inclusiva
               • Solución
                 • Para darle solución a este tipo de problemas o defectos de comunicación debemos restringuir o ampliar la denotación (todo lo que cabe dentro del concepto) o connotación (las propiedades o cualidades de lo que hace referencia el concepto)
                 • El concepto-Fregue
                   • Es un conjunto o clase de individuos, es decir, para todo individuo que cumpla con las características se le aplica el concepto.
                   • Denotación, referencia o extensión
                     • Todo los individuos o cosas que abarca el concepto 
                   • Connotación o intensión
                     • Propiedades, rasgos, características, o atributos que tienen cada uno de esos individuos para considerarlos pertenecientes a la clase de individuos denotada.
     • Relación con la moral
     • Crítica
       • Guastini a pesar de reconocer que hay casos fáciles y casos difíciles crítica el hecho de que, la interpretación en concreto (que es la que hace el juez para la aplicación del enunciado juridico en concreto) igualmente supone un proceso volitivo en tanto de todos los significados posibles, igual tiene que escoger uno.
       • Y lo anterior es así para Guastini en tanto el lenguaje que utilizan los juristas, es un lenguaje jurídico (especie dentro del lenguaje formal) y precisamente este lenguaje se diferencia del lenguaje natural en que, los científicos buscan opciones para que las mismas puedan ser contrastadas entre si. De manera que si estamos en presencia de un juez, este se valdrá de un lenguaje jurídico dentro del cual, la regla general, es que haya diferentes posiciones (en este caso normas jurídicas), de manera que se ve en la obligación de escoger. Acto netamente volitivo. De igual forma, será volitivo el acto de escoger si un caso es fácil o difícil.

3. Justificación de las decisiones judiciales

   • El dilema de los jueces
     • Se presenta cuando tengo dos acciones alternativas a realizar, pero no sé cuál de las dos realizar, porque ambas acciones me van a llevar a resultados que son negativos para mí. Sea cual sea la decisión que yo tome, me llevará a un resultado negativo.
     • Obligaciones del juez
       • Non liquid
         • Los jueces tienen la obligación de decidir sea cual sea el asunto que se le allegue. No hay excusa de no decidir.
         • A no ser de que hayan excusas con sustento jurídico y una justificación suficiente, como por ejemplo: un conflicto de intereses o la inexistencia de razones de fondo (sentencia inhibitoria).
         • Garantiza la administración de justicia
       • Prohibición de legalidad
         • El juez debe fundamentar su decisión en derecho o lo que es lo mismo, sus sentencias deben estar precedidas de una norma jurídica.  
         • Garantiza obligaciones no arbitrarías
       • Solución
         • Propuesta desde el neo-constitucionalismo pues los mismo mencionan que, ante una laguna, el problema sería aparente pues en todo caso, haciendo explícito lo que era implícito, el juez podría solucionar el caso valiendose de principios y valores constitucionales. Estos, pasan a conformar la premisa mayor (covirtiendo su estrucutra en reglas).
     • Lagunas o vacíos normativos
       • Si el principio de legalidad me dice que debo tomar una decisión judicial con base a una norma jurídica prexistente, pero para solucionar el caso en concreto, la norma no existe, entonces estaríamos al frente de un vacío o de laguna, por ende, sino existe, no puedo tomar una decisión, pero sino tomo una decisión estaría incumpliendo el principio de non liquid
   • Conceptos
     • Tanto argumentación como justificación pueden ser definidas como "actividades que consiste en ofrecer premisas a favor de una conclusión, es una secuencia de enunciados lingüísticos donde los primeros enunciados hacen las veces de razones o premisas. El último enunciado lingüísticos ocupa el lugar de la conclusión".
     • Argumentación
       • La diferencia estriba en que "la argumentación es un tipo de justificación compleja " o sea, sus premisas o razones son conclusiones de una justificación. En otras palabras, las premisas de esa conclusión argumentativa son a su vez, conclusiones justificativas de justificaciones.
       • Así, las conclusiones del justificación son justificativas y las conclusiones de la argumentación son argumentativas.
       • Externa o extrasistematica
         • Pues la conclusión final se vale de justificaciones o premisas que no solo están contentivas en el ordenamiento interno. Pueden ser otro tipo de razones. Aunque eso si, necesariamente una de las premisas debe ser interna.
         • Razonamiento pseudo-lógico
         • Tipos
           • Interpretativa
             • Busca resolver la pregunta de ¿Qué norma jurídica aplicar?
             • Se tienen en cuenta
               • Ambas, consideradas desde los cuantitativo. O sea, ambas tienes características propias no obstante, pueden, ocasionalmente, tener caracteristíscas, del otro sin dejar de ser lo que son.  Sucedería por ejemplo, con el principio de legalidad
               • Reglas
               • Principios
                 • Caracteristícas
                   • De los principios: 1. Son fundamentales pues no hay norma anterior que los justifique o lo que es lo mismo, son ellas las normas jurídicas que justifican las demás, son ellas el fundamento del ordenamiento. 2. estructura abierta pues no estan formulados de manera condicional o sea, carecen de consecuencia.  3.de aplicación indirecta pues, debido a su estructura, necesitan ser concretizados en una norma jurídica para ser aplicados. 4. Son derrotables en tanto, pueden ser dejados de tener en cuenta por otros principios. Así mismo, dada su caracter abstracto, son fácilmente, sujetos a inclusiones y exclusiones. 5. No se aplican silogisticamente ...
                   • En cuanto a las reglas: 1. No son fundamentales, pues su fundamento o su fuente proviene de otras normas, en este caso, los principios. (pueden haber reglas que sirvan de fuente a otras, pero eso no los hace fundamentales). 2. Son de estructura cerrada, en tanto cuenta con una redacción condicional lo que es lo mismo, gozan de supuesto de hecho, seguido de una consecuencia jurídica. 3. Son de aplicación directa así, pueden servir de premisa mayor respecto de un silogismo judicial. 4. son inderrotables en tanto regulan casos en particulares o sea, su especifidad impide, la inclusión y la exclusión.
                 • Expresos
                   • Normas jurídicas cuya expresión se encuentra en un cuerpo normativo, en nuestro caso: la constitución. 
                 • Implícitos
                   • No se encuentran expuestas en la constitución. Verbigracia, los derechos fundamentales innominados.
                   • De lo alto hacia lo bajo
                   • De lo bajo hacía lo alto
           • Probatoria
             • Busca responder la pregunta ¿fácticamente, ocurrió o no, los supuestos de hecho invocados en la norma jurídica?
           • Relación
             • La decisión o conclusión del juez se sigue entonces, de: una una premisa mayor que sería la justificación externa interpretativa y una premisa menor que sería la justificación externa probatoria.
       • Interna o intrasistematica
         • Interna en tanto las razones o justificaciones utilizadas por los jueces hacen parte del ordenamiento jurídico interno o sea, la conclusión es consecuencia de normas juridicas nacionales.
         • Razonamiento monotónico
           • Lo que implica un silogismo judicial y si se quiere, una especie de actuación robotica: si esta premisa y esta otra premisa, entonces, esta conclusión. Esta ultima no implica una novedad, es una inferencia lógica-deductiva, solo hace explicito lo implícito.
           • Reglas de inferencia
             • Mediante las cuales se pretende garantizar que el silogismo judicial (o sea, si premisa X y Z, entonces, consecuencia W) no devenga en arbitrariedad. 
             • Modus ponen
               • Si se presenta una situación que encaja dentro del concepto P se va a seguir la consecuencia Y que esta en el enunciado. Así, si P entonces Y.
             • Modus tollens
               • Si se presenta una situación que no encaja dentro del concepto P, entonces no se seguirá la consecuencia Y. Si no es P, no es Y.
             • Refuerzo del antecedente
               • Si se escogió una premisa mayor, supuesto de hecho, entonces la consecuencia jurídica que deviene, tiene que ser aplicada.
       • Relación
         • La conclusión de la justificación interna, es la norma jurídica aplicable al caso. mientras que, la justificación externa, son las razones externas que fundamentan la valides de la norma aplicable al caso (conclusión de la justificación interna).
     • Justificación

4. Técnicas interpretativas

   • Literal (no correctora)
     • Por literal se hace referencia "aquella atribución de significado que corresponde a las reglas sintácticas y semánticas del idioma que están formulados los enunciados normativos" de manera que no se hace necesario ningún tipo de corrección.
   • Intencional
     • Normalmente se opone a la interpretación literal pero hay veces en que se complementan.
     • Subjetiva o sicológica
       • Ficción que consisten en suponer que quiso el legislador con la redacción del enunciado normativo.
     • Objetiva o ratio
       • La interpretación esta guiada a encontrar la razón objetiva que subyace a la permisión, a la prohibición o, a la imposición del enunciado normativo.
     • Hipotética
       • Mediante la cual busca preguntarse que hubiese querido el legislador en el caso en concreto, con el enunciado jurídico redactado en abstracto.
   • A contrario
     • Se usa o para reforzar o acompasar otras técnicas, así: 1. La técnica pretende crear una laguna axiologica para que sea viable aplicar técnicas inclusivas 2.  La técnica pretende reforzar el argumento de que si el legislador no diferencio, mal podría hacerlo el interprete. Estaría reforzando la técnica literal.
   • Disociación
     • Técnica que busca crear una norma jurídica respecto de una norma jurídica prexistente. Lo anterior, mediante razones de carácter disociativo o sea, mediante un carácter diferenciado pues no obstante, de que la norma jurídica es precisa, aplicarla en condiciones de igualdad, implicaría una injusticia, de manera que hay que diferenciar. También es conocida, como técnica de derrotabilidad donde el juez, agrega excepciones a una norma jurídica prexistente.
   • A fortiori
     • Técnica ya no restrictiva sino extensiva en tanto buscan extender las consecuencias jurídicas de la norma a un grupo de individuos que no estaba inicialmente contentiva en el enunciado jurídico inicial. Nótese que su objeto es solventar un problema de vaguedad tipo subinclusivo.
     • La técnica funciona solo si se compara lo comparable o sea, solo si la comparación sigue un criterio.
     • De mayor a menor
       • Por lo general su aplicación esta direccionada a normas de tipo permisivo. Si esto mucho, esto menos.
     • De menor a mayor
       • A diferencia del anterior, respecto de normas prohibitivas.
   • A simili
     • técnica extensiva no obstante, a diferencia de la disociación, no excluye sino que, para colmar una laguna, acoge mediante un criterio analógico o por similitud. 
   • Sistemática o adecuación
     • Mediante la cual se pretende atribuirle un significado a un enunciado normativo en concordancia con reglas o principios, posiblemente contentivos en una constitución. Los neo-constitucionalistas "van más allá" al decir que la concordancia no solo se limita a aquello sino que inclusive debe ir alineado con los valores que subyacen la constitución. 
   • Reductio ab absurdum

5. Doctrinas de la interpretación jurídica

   • Finalidad
     • Buscan "justificar cuál es la definición de un enunciado normativo. Guiando la conducta interpretativa de los jueces al decir cómo deben interpretar los enunciados normativos". 
   • Literalista
     • Los jueces deben interpretar los enunciados normativos de acuerdo con la técnica literal o sea, deben pegarse al tenor literal del enunciado.
   • Intencionalistas
     • La actividad interpretativa del juez debe acompañarse o valerse de la técnica intencional de manera que el juez debe buscar la intención del legislador.
   • Estática
     • El juez debe guiarse del precedente, el juez debe interpretar tal cual se hizo en el pasado.
   • Dinámica
     • Contrario a la estática, el juez debe variar constantemente la interpretación que se hacen el pasado de la misma norma.
   • Originalísimo literalista
     • Combinación entre la doctrina estatica y la literalista. Nos dice que, el juez debe interpretar el enunciado de manera literal (conforme a las reglas de la sintáctica y semánticas del idioma) y de acuerdo al momento histórico en el cual fue proferido el enunciado.
   • Originalismo intencionalista
     • Es la mezcla entre la doctrina intencionalista y la estatica. Nos dice que el juez debe interpretar el enunciado con la intención que tuvo el legislador en el momento histórico en que profirió el enunciado.
   • Evolucionismo literalista
     • Resultado de combinar las doctrinas dinámica y la literalista. Demanda del interprete una interpretación según la cual considere el tenor literal del enunciado jurídico pero en concordancia con el lenguaje del momento histórico presente.
   • Evolucionismo intencionalista
     • Resultado del intencionalismo y de la doctrina dinamica. Propugna porque el juez interprete el enunciado de acuerdo con la técnica intencional-hipotetica y teniendo presente el querer del legislador del momento historico presente.
   • Judicial activism
     • O activismo judicial. Le permite al juez, en aras de defender los derechos de los asociados, interpretar los enunciados en fundamento de los axiomas constitucionales. Permitiendole inclusive, crear sub-principios o derechos innominados.
   • Judicial restraint
     • Contrario al activismo judicial (por tanto al neoconstitucionalismo), le exige a los jueces, autocontenerse, asuman un rol pasivo, no invadan la esfera de competencias del legislador y, de esa manera, enaltecer los propugnado por el principio de legalidad y democracia.

6. Antinomias

   • Normas cuyas consecuencias resultan incompatibles y a veces contradictorias.
   • Condiciones
     • Dos normas jurídicas que regulan una misma clase de casos
     • Cada una de las normas concibe consecuencias jurídicas incompatibles
       • No toda contradicción es incompatibilidad. La incompatibilidad se predica respecto de los moduladores deónticos.
   • Tipos
     • En abstracto
       • La incompatibilidad se denota tan solo con leer los enunciados jurídicos.
     • En concreto
       • La incompatibilidad sale a luz cuando se están aplicando las normas para el caso en concreto.
     • Total-total
       • Se presenta cuando las normas tienen regulan la misma clase de casos no obstante, se diferencian en que las consecuencias jurídicas se contraponen.
     • Total-parcial
       • "Cuando el caso genérico regulado por la segunda norma es una sub-clase regulados por la primera norma. Pero, a diferencia de la tota-total, hay casos regulados por la norma jurídica 1 que NO están regulados por la norma jurídica 2". En mis palabras, tenemos dos normas jurídicas: una de ellas regula una clase de casos generica, la otra regula una clase de subcasos que se entinden incorporados dentro de la clase de casos de la norma uno. Ambas normas preveen consecuencias que se contraponen.
     • Parcial-parcial
       • "Cuando los casos genéricos regulados por las dos normas coinciden, pero solo parcialmente o sea, solo coinciden en la intersección de estos dos conjuntos de clases de individuos o conceptos". En mis palabras, encontramos dos normas jurídicas cuya consecuencia se contrapone (prohibir-permitir) así mismo, todos los individuos a los que se refiere, parecen no coincidir, a excepción de unos cuantos de ellos.