ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

1. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN COLOMBIA

   • La finalidad del concepto es responder a la voluntad de delimitar el derecho de un Estado a gravar los beneficios obtenidos por una empresa de otro Estado que opera en el primero de ellos.
   • Origen
     • Aunque el Establecimiento Permanente fui introducido a la legislación tributaria interna a través de la Ley 1607 de 2012, el término ya se conocía en Colombia debido a su inclusión en los Convenios de Doble Imposición (“CDI”) suscritos por Colombia.
     • Se adopto dicho concepto en el Estatuto Tributario con base en los convenios suscritos y el Modelo de convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (“OCDE”).
     • Ley 1607 de 2012
       • La legislación tributaria colombiana sólo regula la situación de las sociedades o entidades extranjeras que realizan negocios en Colombia con carácter de permanencia a través de sucursales establecidas en el país.
   • ESTABLECIMIENTO PERMANENTE FISICO
     • Lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad.
     • Artículo 2 del Decreto Reglamentario 3026 de 2013 (“Decreto Reglamentario”) expedido por el Gobierno Colombiano en diciembre 27 de 2013.
       • Un lugar fijo de negocios existirá en Colombia cuando
         • Haya un lugar de negocios.
           • Habrá un lugar de negocios cuando una empresa extranjera tenga a su disposición cualquier espacio en el territorio nacional para el desarrollo total o parcial de sus actividades en Colombia, independientemente del título legal o de la ausencia de este para tener a disposición el lugar.
         • Dicho lugar de negocios sea fijo, es decir, esté localizado en un determinado lugar y con cierto grado de permanencia.
           • Se considerará por regla general que existe un lugar de negocios único si, en función de la naturaleza de las actividades, cabe determinar que una ubicación concreta dentro de la cual se desarrollan dichas actividades constituye una unidad comercial y geográfica coherente en relación con el negocio.
         • A través del cual se desarrolle la actividad total o parcialmente.
           • La actividad puede ser desarrollada tanto por una persona con vinculación laboral con la entidad extranjera y otras personas que reciban instrucciones de la empresa, independientemente que tengan o no poderes para firmar contratos o no, si está prestando sus servicios en el lugar fijo de negocios.
   • ESTABLECIMIENTO PERMANENTE POR AGENTE INDEPENDIENTE
     • Se entenderá que existe establecimiento permanente en el país, cuando una persona, distinta de un agente independiente, actúe por cuenta de una empresa extranjera, y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la empresa.
     • Se considera que una entidad extranjera tiene un establecimiento permanente en el país cuando una persona actúa por cuenta de la entidad extranjera.
     • Tanto la norma colombiana como el Modelo OCDE coinciden en que se generará un Establecimiento Permanente por Agente Dependiente cuando, una persona empleada o no, natural o jurídica, tenga o ejerza habitualmente poderes que la faculten para concluir actos o contratos en nombre de la empresa extranjera.
   • ACTIVIDADES AUXILIARES O PREPARATORIAS
     • Modelo OCDE como el artículo 20-1 del ET
       • No se entiende que una empresa extranjera tiene un establecimiento en el país cuando la actividad realizada por dicha empresa es de carácter exclusivamente auxiliar o preparatorio.
     • Actividades
       • La utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa.
       • El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas.
       • El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa.
       • El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa.
       • El mantenimiento de un lugar fijo de negocios para el desarrollo de actividades meramente promocionales o publicitarias, incluidas las desarrolladas por oficinas de representación de sociedades o entidades extranjeras.
       • El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades anteriormente mencionadas, a condición de que tal combinación tenga, a su vez, carácter auxiliar o preparatorio.
   • TRIBUTACION DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN COLOMBIA
     • El artículo 20-2 del Estatuto Tributario establece las reglas sobre atribución de rentas y ganancias ocasionales a los establecimientos permanentes y sucursales de sociedades extranjeras.
       • Las empresas extranjeras que tengan un establecimiento permanente o una sucursal en Colombia son contribuyentes del impuesto sobre la renta y ganancias ocasionales con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente colombiana que le sean atribuibles al establecimiento permanente o a la sucursal.
       • Para la atribución de rentas y ganancias ocasionales, los establecimientos permanentes y las sucursales de sociedades extranjeras deben llevar contabilidad separada en la que discriminen claramente los ingresos, costos y gastos que les sean atribuibles.
       • la DIAN ha aclarado que aquellas rentas de fuente nacional obtenidas por una empresa extranjera, que no sean atribuibles al Establecimiento Permanente, estarán gravadas en Colombia en aplicación de las normas generales de retención en la fuente.

2. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION SUSCRITOS POR COLOMBIA

   • Los Convenios para Evitar la Doble Imposición (“CDI”) siguen la regla de la imposición de las rentas con base en la residencia, es decir, por regla general los beneficios obtenidos por un residente estarán gravados exclusivamente en su jurisdicción de residencia y no en el lugar de la fuente.
     • ESTABLECIMIENTO PREMANENTE DE SERVICIOS
       • a través de los CDI algunos Estados han decidido gravar los beneficios que un residente de un Estado contratante obtenga de la prestación de sus servicios en el otro Estado contratante y no en el lugar de su residencia, es decir, en el Estado en el que efectivamente se prestan los servicios.
       • Las actividades desarrolladas en ese otro Estado en la prestación de los servicios se considerarán desarrolladas a través de un establecimiento permanente de la empresa situada en ese otro Estado, a menos que los servicios prestados se limiten a actividades auxiliares o preparatorias.
       • La inclusión de esta disposición en ciertos CDI implica la existencia de un Establecimiento Permanente que no cumple con los requisitos de un Establecimiento Permanente físico, ni siquiera aquellas situaciones que prima facie lo constituyen, ni los requisitos de un Establecimiento Permanente por Agente Dependiente.
     • ESTABLECIMIENTO PERMANENTE DE CONSTRUCCION
       • Prevé la existencia de dicho concepto tras un periodo de término determinado. Así las cosas, el Modelo OCDE prevé en su numeral 3 del artículo 5 que constituye un establecimiento permanente una obra o un proyecto de construcción o instalación si su duración excede de doce meses.
       • No comprende solamente la construcción de edificios, sino también la de carreteras, puentes o canales, la reparación de edificios, carreteras, puentes o canales, el tendido de conducciones, la excavación de terrenos y el dragado de fondos.
       • El término de permanencia es objetivo y no se deberá analizar en concepto aplicable para el lugar fijo de negocios, adaptación del concepto de establecimiento permanente para dichas actividades que por su naturaleza podrían ser temporales y no permanentes.