La extinción de dominio

La extinción de dominio

1. Fundamento normativo

   • Explica por qué es permitida la extinción de dominio en nuestro ordenamiento jurídico; por qué, porque está en la Constitución.
   • Artículo 34 de la Constitución de 1991
     • Párrafo 2 del artículo 34: se podrá declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social.
     • Este artículo representa una novedad respecto de las figuras que antes de la promulgación desarrollaban su objetivo (como el decomiso, incautación. etc.). En efecto, la novedad es la amplitud de las causales o condiciones que dan origen a su nacimiento diferentes y desligadas con la comisión de una conducta penal.
     • Fundamento historico
       • Explican por qué el Constituyente incorporó en el artículo constitucional la extinción de dominio. 
       • Cumplimiento de tratados internacionales
         • Pero además, el Constituyente estaba en deuda con la comunidad internacional pues son varios los tratados internacionales suscrito por Colombia que lo obligan adoptar mecanismos que, de cara a la erradicación del crimen organizado y la corrupción, tengan la capacidad sufiente para perseguir la propiedad de los bienes utilizados u obtenidos con ocasión del delito.
       • Reacción ante la proliferación del delito y gestación de la cultura del dinero fácil
         • En particular de los delitos de narcotráfico y corrupción.
         • Recordemos que el contexto en el que se desarrolló la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fue de alta violencia e inseguridad. En los años de deliberación, el Estado colombiano libraba una guerra contra tres enemigos: las guerrillas de izquierda, los paramilitares de derecha y los carteles de la droga.
         • Este panorama de caos y criminalidad no sólo afectaba la legitimidad del Estado sino que, además, fomentaba una cultura del dinero fácil, que tentaba a los jóvenes a involucrarse en actividades ilícitas.
       • Consolidación del trabajo como único camino para la acumulación de riqueza
         • El constituye quiso establecer el trabajo honrado como el único camino para la acumulación y el crecimiento económico individual.

2. Naturaleza ¿qué es?

   • Potestad pública
     • Esta naturaleza (potestad pública) no es la oficial ola que ha sido reconocido por la Corte Constitucional, es una propuesta del Dr. Santaella la cual, según él, ofrece las siguientes ventajas (aunque hubo una sentencia de ese alto tribunal que se refirió a la extinción como una "faculta persecutoria"):
     • 1. Permite despejar debates relacionados con su autonomía e independencia de otras instituciones jurídicas o áreas del derecho. Por ejemplo, respecto del ius puniendi permite responder cuestiones tipo si  resultan vinculantes a la extinción de dominio garantías como la presunción de inocencia, la reformatio in pejus, ultractividad o retroactividad de la ley, non bis in idem, etc.; o si su ejercicio debe supeditarse al previo ejercicio de la acción penal o seguir su suerte; la discusión de si necesariamente los supuestos regulados en las causales extintivas deben coincidir con conductas señaladas en el C.Penal; etc.
     • 2. Aporta un nuevo foco para que los poderes del Estado colombiano, en especial el poder Legislativo, desarrollen sus competencias; no es lo mismo legislador sobre una acción procesal que una intervención respecto de la propiedad privada en tanto derecho fundamental.
     • 3. Abarca todas y cada una de las naturalezas que se han construido entorno a esta figura, que sea una potestad pública, no excluye que en el caso en concreto sea una acción pública, una sentencia judicial, un procedimiento, etc. así pues, será cauda una de ellas con dependencia del contexto en el que se este hablando.
     • Características
       • El profesor Santaella aborda las características de "proceso judicial", "causas extintionis" y "jurisdiccional" como elementos o condiciones de validez de la extinción de dominio. Además, les da el título de verdaderas garantías en tanto el Constituyente del 91 quiso con ellas alejarse de figuras como la confiscación.
       • Para mí, son cualidades que diferencian o alejan está figura de otras facultades del Estado u otras intervenciones en la propiedad privada.
       • Pública
         • Es pública en tanto es el Estado colombiano su legítimo titular; es el estado, a través de las competencias de sus distintos organismos que desarrolla esta potestad.
         • Esto por cuanto lo que se busca salvaguardar o tutelar son intereses que trascienden los intereses de los colombianos individualmente considerados.
       • Jurisdiccional
         • 1. Primera faceta. La extinción busca desarrollar la administración de justicia.
         • 2. 2da faceta. la extinción es predominantemente desarrollada por el poder judicial.
         • 3. 3ra faceta. la extinción sólo puede ser declarada mediante una sentencia judicial; esto se justifica no sólo por el modelo de separación de poderes adoptado por el Estado colombiano sino porque, dado que en últimas se está afectado la propiedad privada en tanto derecho fundamental, se requiere de una autoridad independiente, imparcial y autónoma para que proceda con su afectación. Es una de las tres condiciones o elementos que constituyen la figura junto con el procedimiento y las causas extintinvas.
         • Proceso judicial
           • Es una de las tres condiciones o elementos que constituyen la figura junto con las causas extintivas y la declaración judicial; asimismo, constituye una garantía o mecanimo para evitar arbitrariedades.
           • Dado que, a día de hoy, las causales extintivas que concretizan las causales previstas por el constituyente tienen una fuerte connotación penal, es que el procedimiento diseñado por el legislador es bastante similar al procedimiento penal acusatorio: una fase previa de indagación, otra instrucción y una final de juzgamiento. Las dos primeras, a cargo de la Fiscalía, la última a cargo del juez penal especializado. 
         • Medidas cautelares
           • Es de capital importancia pues, de cara al consecución real del objeto de la extinción, la propiedad afectada puede ser sometida transitoriamente a manos del Estado; así, se buscará garantizar (a través de los mecanismos correspondientes -depositos provisionales, enajeción temprana, etc.-) no sólo la conservación y productividad de los bienes investigados mientras se resuelve de fondo sino además, que estos bienes puedan ser ocultados, destruidos o simplemente dejen de ser utilizado para la comisión del ilícito.
       • Real
         • Esta potestad tiene por objeto la propiedad adquirida de conformidad con las causales extintivas de manera; en consecuencia, sólo podrá perseguirse esa y sólo esa propiedad (es el carácter individual como lo llama Santaella). Además, podrá perseguir con independencia de quien aparezca como su actual titular, a excepción del tercero que ha actuado sin dolo o culpa grave, esto es, de de buena fe (sin importar si la propiedad fue objeto de transferencia entre actos entre vivos o transmisicón por causa de muerte). Este último punto es particularmente importante pues de lo contrario, la institución fácilmente puede ser eludible.
         • ¿Pero qué bienes son los que perseguirá la facultad extintoria? los bienes directamente relacionados con el ilícito, esto es los utilizados para su comisión o sean producto del mismo, y los indirectamente relacionados con el ilícito, es decir, los bienes de procedencia lícita pero que fueron utilizados para cometer la actividad reprochable, se utilizaron para ocultar los directamente relacionados con el ilícito.
         •  Aun cuando el artículo 34 no diga nada sobre los bienes indirectamente relacionados con el ilícito, debe entenderse que la extinción de dominio también procede en contra de ellos. Una razón para sostener tal afirmación, es aportada por el profesor Santaella (2010) en las siguientes palabras: … De la misma manera que con base en lo previsto por el artículo 34 párr. 2 CC puede declararse legítimamente como causal de extinción del dominio de un bien su procedencia ilícita, directa o indirecta; resulta asimismo válido que el legislador contemple la privación de los bienes utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas o de bienes directamente relacionados con investigaciones penales. Pese a no representar forzosamente supuestos de adquisición ilegitima de la propiedad (según lo establecido por el artículo 34 párr. 2 CC), en estos eventos la extinción del dominio procede por la indebida utilización de tales bienes, dedicados a actividades ajenas a la función social y ecológica del derecho y contrarias a los intereses de la colectividad (p. 663).
       • Patrimonial
         • Esta es una característica recientemente reconocida por la Corte Constitucional (me parece que la sentencia la sustancio el Dr. Palacios); con ella no se quiere significar que la extinción tiene por objeto el patrimonio del investigado, no! se quiere introducir a su objeto la propiedad sobre lo que en el derecho internacional se conoce como los bienes equivalentes; esto es, bienes cuyo origen licito viene a compensar el valor de la propiedad ilícita que no pudo ser perseguida (como aquella que fue destruida, extraviada, o saneada mediante la tercería de buena fe).
       • Exenta de compensación
         • A diferencia de la expropiación, el afectado no tiene derecho a ninguna compensación. Esto por cuanto nadie puede esperar del ilícito beneficio alguno.
         • Se trata de la característica que permite afirmar que la extinción de dominio es la intervención en la propiedad privada más drástica que puede efectuar el Estado colombiano sobre los bienes de sus asociados.
       • Sujeta a tres causas
         • Es una de las tres condiciones o elementos que constituyen la figura junto con el procedimiento y la declaración judicial.
         • Dada su abstracción, no pueden directamente ser tenidas en cuenta por el legislador (aun cuando el art. 34 no mencione nada en relación a alguna especie de reserva legal); se requiere pues que el Legislador las concrete o las desarrolle. Además, porque el constituyente si previó una reserva al régimen de la propiedad privada sólo que la instituyo en el art. 58 Superior.
         • Finalmente, la exigencia de estas causas diferencia la figura de otras en similar sentido como la confiscación (también la expropiación sólo que en este caso la causa es dada por realización del interés general).
         • Por otra parte, pese que la hermenéutica literal del art. 34 sólo circunscribe la extinción a la propiedad ADQUIRIDA de conformidad con las causales extintivas para el profesor Santaella, debe también contemplarse la posibilidad de afectar la propiedad adquirida lícitmanete pero que fue utilizada para la comisión de conudctas o hechos que estan relacionadas con esas mismas causales; esta vez, en fundamento del art. 58; esto es, por desarrollo de la propiedad en contravía de su función ecologica y social.
         • Además, tener en cuenta que estas causales confirman el desligue por completo de la extinción de dominio con el ius puniendi del Estado; notese como estas causales no abirdan circustancias o conductas necesariamente relevantes para el derecho penal; así, la extinción desborda el campo de aplicación del derecho penal. En palabras de la corte, lo que el constituyente hizo con el art. 34 fue "consagrar un mecanismo constitucional que conduce a desvirtuar la legitimidad de los bienes, indistintamente de que la ilegitimidad del título sea o no penalmente relevante". 
         • Perjuicio al tesoro público
           • Serán objeto de extinción la propiedad adquirida en perjuicio del tesoro público. Al igual que con el enriquecimiento ilícito, este supuesto extintivo, también refiere a referentes jurídico penales; mucho de ellos son los delitos contra la Administración pública.
           • Al igual que sucede con el enriquecimiento ilícito, el espectro de este supuesto de hecho puede ir mas allá del campo de aplicación del derecho penal.
         • Enriquecimiento ilícito
           • Si bien es un tipo penal, también lo es que su ámbito de cobertura va más allá de lo descrito por el Legislador penal. En consecuencia, la extinción de dominio que tiene como base esta causal no tiene por qué depender de la adecuación de la conducta del afectado al tipo penal del artículo 327 o 412 del C.Penal.
         • Grave deterioro a la moral social
           • Nuevamente, incialmente este supuesto refiere a tipos penales que protegen la moral pública pero al igual que sucede con el resto de supuestos extintivos, su ámbito va más allá a lo señalado en Código Penal.
           • Esta causal me parece aun mas indeterminada que las demás y todavía mas difícil de concretar. En efecto, cabe preguntarse que es moral social, qué debe entenderse por un deterioro grave, ¿acaso las conductas que se subsumen en el supuesto de perjuicio al tesoro público y enriquecimiento ilícito no se subsumen también en este supuesto extintivo?
       • Imprescriptible
         • No se añadió en la tesis. Es debatible si se trata realmente de una característica. Lo cierto es que el pasar del tiempo no inhibe el ejercicio de esta potestad, podrán pasar cien años, el Estado podrá perseguir el bien viciado.
         • Lo anterior me lleva a deducir que el único límite, excepción o inhibidor de la extinción de dominio es la buena fe cualificada (esto es, exenta de dolo y culpa grave).
         • Este un ejemplo de una característica que distancia la extinción de dominio del ius puniendi del Estado.
     • Objetivo ¿para qué?
       • ¿Qué persigue, qué busca, qué hace, qué la hace bien servida, cuál es su objetivo?
       • Garantizar el régimen de la propiedad privada
         • Garantiza lo preceptuado en el párrafo 1 del art. 58 superior al proteger única y exclusivamente la propiedad adquirida conforme las leyes civiles y, por contrapartida, perseguir la propiedad fundamentada en bases ilegitimas; se trata pues, de una forma de depurar el régimen de la propiedad privada.
         • En palabras del Dr. Santaella esta figura busca "asegurar la consolidación y el efectivo cumplimiento de las disposiciones que integran el régimen constitucional de la propiedad privada en punto a su adquisición".
       • Desestimular prácticas de enriquecimiento ilícito
         • Busca combatir todas las formas de enriquecimiento patrimonial que sea contrario a los intereses de la sociedad, que se haya adquirido al margen de la legalidad y de la ética pública.
         • Desde un punto de vista criminológico, la extinción de dominio busca combatir el delito a través de la persecución de las finanzas criminales.
     • Objeto ¿sobre qué?
       • ¿Sobre qué o quién despliega sus efectos? ¿Qué o quién sufre las consecuencias que implica la extinción de dominio?
       • La propiedad privada
         • Recae en el derecho de propiedad en su sentido lato o amplio, es decir, según lo explica el Dr. Santaella; la propiedad entendida no sólo como la relación jurídica sobre los bienes que permite al propietario el uso, goce y disposición sobre su bien, sino toda relación jurídica de contenido patrimonial que se pueda tener sobre estos, en otras palabras, todo derecho real como la posesión, el usufructo, el uso, la habitación, etc.
         • ¿Cómo?
           • 1. Desconociendo la precedida de títulos espurios
             • Fenece la titularidad de quien hasta ese momento era su propietario.
           • 2. Trasladarla a las arcas del Estado
             • Se sustrae el derecho de propiedad del patrimonio del afectado y se traslada a las arcas del Estado colombiano (Específicamente al FISCO).
             • Esto por cuanto el Estado colombianos nos representa, siendo nosotros quienes en últimas nos vemos perjudicados con este tipo de prácticas ilícitas.