Teoria Geral dos DH

Teoria Geral dos DH

1. Conceito de DH

   • Conjunto de DIREITOS inerentes à DPH, por meio da LIMITAÇÃO DO ARBÍTRIO DO ESTADO e do estabelecimento da IGUALDADE como o aspecto central das relações sociais.
   • Conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências de DIGNIDADE, LIBERADADE e IGUALDADE HUMANA.
     • Os DH devem ser reconhecidos positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.
   • A essência do conceito de DH centra-se na proteção aos direitos mais importantes das pessoas, notadamente, a DIGNIDADE. Em outras palavars, a base do DH é a DIGNIDADE da pessoa.

2. Dignidade

   • Dignidade é a convicção de que todos os serem humanos têm direito a ser IGUALMENTE RESPEITADOS, pelo simples fato de sua humanidade.
   • Assegurar a dignidade de um ser humano é RESPEITAR e TRATAR de forma IGUALITÁRIA, independentemente de quaisquer condições sociais, culturais ou econômicas.

3. Terminologia

   • Direitos Humanos
     • São os direitos protegidos pela ordem INTERNACIONAL contra as violações e arbitrariedades que um Estado possa cometer às pessoas sujeitas à sua jurisdição.
       • Os direitos humanos não podem sofrer limitações em razão dos interesses do Estado e, prova disso, é a vedação ao retrocesso, também conhecido como efeito cliquet.
   • Direitos Fundamentais
     • São direitos afetos à proteção INTERNA dos direitos dos cidadãos, os quais encontramse POSITIVADOS nos textos constitucionais contemporâneos.
     • Os DF são concretizações do princípio da DPH.
     • Os direitos humanos fundamentais surgiram, enquanto instituto jurídico, justamente para limitar os poderes do Estado e estabelecer condições mínimas de vida e desenvolvimento para a pessoa humana
   • Direitos do Homem e do Cidadão
     • Refere-se a DIREITOS CIVIS (direitos do homem) e aos DIREITOS POLÍTICOS (direitos do cidadão).
     • Expressão que faz referência à Revolução Francesa, de 1789.
     • Refere-se a uma expressão em um momento histórico de afirmação dos DH frente ao Estado autocrático europeu em razão das revoluções liberais.
   • Direitos e Liberdades Públicas
     • Refere-se aos direitos dos indivíduos contra a intervenção estatal, no qual o indivíduo adquire um status ativo frente ao Estado.
     • Não abrange os direitos sociais.

4. DH x DF

   • Para a maioria da doutrina não há diferenciação, ou seja, são sinônimos.
   • A distinção não reside no conteúdo de tais direitos (ontológica), mas no plano de positivação.
     • DH - direitos na esfera internacional; DF - direitos na esfera interna.
   • Várias são as expressões que podem ser consideradas sinônimas de DH, por exemplo: “direitos fundamentais”, “liberdades públicas”, “direitos da pessoa humana”, “direitos do homem”, “direitos da pessoa”, “direitos individuais”, “direitos fundamentais da pessoa humana”, “direitos públicos subjetivos”.

5. Centralidade dos DH

   • Os DH são matéria central, tendo em vista que são imprescindíveis para que o ordenamento jurídico afirme direitos das pessoas e limite a atuação estatal contra arbitrariedades.
   • Não é possível se pensar em um EDD, como é o Brasil, sem criar uma série de direitos e garantias para tutelar a dignidade da pessoa.
   • A centralidade dos DF se dá em razão de propiciar a convivência harmoniosa e pacífica de uma sociedade.
   • Os DH sã o ponto de consenso, o ponto de encontro de respeito a direitos e garantias contra violações.

6. DH x Sociedade Inclusiva ("direito a ter direitos")

   • Analista 2019 - VUNESP.
   • Ser considerado como sujeito de direitos constitui prerrogativa básica, que qualifica alguém como ser humano, o que viabiliza a discussão sobre os demais direitos humanos. A partir daí, cada pessoa terá um conjunto de direitos que devem ser aplicados até o limite dos direitos do outro.

7. Importância dos DH

   • Se dá em razão de propiciar a convivência harmoniosa e pacífica de uma sociedade.
   • É o ponto de consenso, o ponto de encontro de respeito a direitos e garantias contra violações.

8. Fundamentos dos DH (bases ou premissas dos DH)

   • São 05 as teorias sobre os fundamentos dos DH: 1) Teoria Negativista 2) Teoria Jusnaturalista (Escola da razão divina e Escola racional) 3) Teoria Positiva4) Teoria Racional5) Teoria Moral 6) Teoria da Dignidade
   • Teoria Negativista
     • Os DH não podem ser fundamentados: (1) não é possível definir o objeto de proteção dos DH, isto é, quais direitos seriam ou não abarcados pelos DH; (2) Os DH são definidos a partir do seu momento histórico - característica da historiecidade - logo, estão em constante evolução; (3) os DH constituem uma categoria de direitos heterogêna em constante conflito.
   • Teoria Jusnaturalista
     • Os DH estão fundamentados em normas anteriores e superiores ao direito estatal posto, decorrente de um conjunto de ideias, seja fruto de uma origem divina ou fruto da natureza humana.
     • Os DH são equivalentes aos direitos naturais
     • A teoria jusnaturalista possui um caráter metáfisico, pois busca explicar os DH com base em um direito pré-existente ao direito produzido pelo homem.
     • Dentro do jusnaturalismo surgiram 02 (duas) correntes doutrinárias: (a) Escola Divina e (b) Escola Racional
       • Escola da Razão Divina
         • A lei humana somente teria validade se estivesse de acordo com as leis divinas.
       • Escola Racional
         • Há um conjunto de direitos que são inerentes à simples existência da pessoa.
     • Crítica a teoria jusnaturalista: os DH são históricos, ou seja, conquistados pela sociedade em razão da evolução social e cultural, de forma que os DH não são préexistentes a tudo que existe de normativo. Ex. escravidão, tortura, pena de morte, etc.
     • Os DH fundamentam-se em uma ordem superior, universal, imutável e inderrogável.
   • Teoria Racional
     • Os fundamentos dos DH é a razão humana.
     • Tudo aquilo que o homem, por intermédio de uma reflexão racional, procura estabelecer como inerente à condição humana constituirá o fundamento para os DH.
     • Teve influência com o "Iluminismo".
   • Teoria Positiva
     • O fundamento dos DH é a previsão legal nas leis e na CF, ou seja, na norma jurídica. Logo, antes de serem positivados, os DH são considerados apenas valores e juízos morais.
     • A teoria positiva não pode ser considerada unilateralmente, pois a necessidade de positivação do direito enfraquece a proteção dos DH. Não é possível aceitar que somente os DH positivados no âmbito internacional ou internamente possam ser assegurados, isto porque, se a lei for omissa ou mesmo contrária à dignidade humana, estaremos diante de uma precarização dos DH, o que é inaceitável.
   • Não há uma teoria que prevaleça. Logo, o ideal é adotar o conjunto de fundamentos.
   • Teoria da Dignidade
     • É mais importante é mais importante buscar a realização dos DH do que escolher um fundamento para a sua existência.
     • O ponto em comum de todas os fundamentos debatidos pela doutrina está no sentido de que existe um núcleo de direitos que realizam os direitos mais básicos dos seres humanos, os direitos de dignidade.
   • Teoria Moral
     • Os DH consistem no conjunto de direitos subjetivos fundados em princípios, independentemente de existência de regras prévias.
     • Os DH podem ser considerados "direitos morais" que não aferem sua validade por normas positivadas, mas extraem fundamento de valores morais da coletividade.

9. Dignidade Humana

   • O princípio da DPH é válido para todos os direitos humanos, explícitos ou implícitos na constituição e também nos previstos em legislação internacional.
   • A dignidade da pessoa não deve ser considerada exclusivamente como algo inerente à natureza humana, na medida em que possui também um sentido cultural fruto do trabalho de diversas gerações e da humanidade em seu todo, de modo que as dimensões natural e cultural se complementam e interagem.
   • Conceito
     • Não é possível estabelecer um conceito único de dignidade humana.
     • O conceito de DH trata-se de conceito multidimensional, ou seja, é formado por formado por várias áreas do saber.
       • Nesse contexto, forma-se a partir das relações sociais, culturais, históricas e políticas que envolve determinada pessoa em determinada comunidade.
     • Para fins jurídicos, pode ser conceituar DH como um valor ético, por intermédio do qual a pessoa é considerada sujeito de direitos e obrigações, que devem ser assegurados para garantir a personalidade, os quais são garantidos pela simples existência.
     • A dignidade humana consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais mínimas de sobrevivência. (André Carvalho de Ramos)
       • Consiste em atributo que todo indivíduo possui, inerente à sua condição humana, não importando qualquer outra condição referente à nacionalidade, opção política, orientação sexual, credo etc.
     • Conceito aberto, multidimensional.
   • Elementos da DH
     • Elemento positivo
       • Necessidade de condições mínimas de sobrevivência, da qual decorre a ideia de mínimo existencial.
     • Elemento subjetivo
       • Vedação à imposição de tratamento discriminatório, ofensivo ou degradante;
   • Força normativa da DH
     • A DH pode, de per si, vincular, diretamente, comportamentos e a subsidiar decisões judiciais, como qualquer outro princípio jurídico normativo.
   • Uso da expressão "DH"
     • Fundamentação de direitos
       • A DPH é utilizada como fundamento para a criação jurisprudencial de novos direitos. Ex. “direito à busca da felicidade”.
       • Trata-se da eficácia positiva da DP.
     • Interpretação adequada
       • Ao abordar determinado tema, a DPH é utilizada como parâmetro interpretativo. Ex. processo celére.
     • Limites ao Estado
       • É usada como papel limitador da atuação estatal e de particulares. Ex. uso de algemas.
       • Trata-se da eficácia negativa da dignidade humana.
     • Ponderação de interesses
       • Determinar a prevalência de um princípio em relação ao outro. Ex. uso de células tronco.

10. Institucionalização dos DH

    • A institucionalização dos DH trata-se do reconhecimento de um valor como direito na ordem interna de um país. Ex. casamento para homossexual.
    • O processo de institucionalização de um DH ocorre por meio de uma etapa subjetiva (desejo, aspiração) até a etapa objetiva (positivar na ordem jurídica de um valor).

11. Espécies de DH

    • Direitos Civis
      • São as liberdades civis. Ex. liberdade, propriedade, segurança, etc.
    • Direitos Políticos
      • São direitos de participação na vida em sociedade. Ex. direito de sufrágio, cargo público, etc.
    • Direitos sociais
      • São direitos de caráter prestacional. Ex. saúde, educação, trabalho, lazer, etc.
    • Direitos econômicos
      • São direitos que concretizar a liberdade econômica. Ex. livre concorrência, cartel, etc.
    • Direitos Culturais
      • São direitos a manifestação cultural. Ex. vaquejada, capoeira, carnaval, etc.
    • Direitos difusos
      • São direitos de titulariedade de uma coletividade. Ex. meio ambiente.

12. Classificação dos DH segundo Jellinek

    • Critério entre a relação do homem e o Estado
    • Para o autor os DH dependem, para sua efetividade e concretização, de positivação em normas estatais que criem mecanismos de garantia.
    • O autor rejeita a teoria jusnaturalista, ou seja, DH anteriores as normas postas.
    • Resultado de sujeição
      • A pessoa encontra-se em estado de sujeição em relação ao Estado.
        • Status Subjectionis
        • Ex. deveres, regras, direitos.
    • Relação de participação
      • O indivíduo poderá participar na formação da vontade do Estado
        • Status Activus
        • Ex. cargos públicos, votos.
        • Status ativo "processual" - Ao cidadão deve ser assegurado o direito de participar e influenciar o processo de tomada de decisões do Poder Público. Ex. amicus curie e as audiências públicas. (Peter Haberle)
    • Relação Prestacional
      • O indivíduo tem a possibilidade de exigir prestações do Estado
        • Status Civitatis (status positivo)
        • Ex. prestações sociais e igualdade materia.
    • Relação de defesa
      • O indivíduo detém tão somente a prerrogativa de exigir uma abstenção do Estado
        • Status Libertatis (status negativo)
        • Ex. liberdades públicas.
    • O autor defende a ideia de "judicialidade" dos DF - ou seja, exigir do PJ a concretização dos DH, por mais genérico que ele possa ser.

13. Classificação dos DH baseada nas funções

    • Direitos de defesa
      • Defesa dos direito de liberdade
        • Exigem uma abstenção.
    • Direitos de prestações
      • Promoção dos direitos de igualdade
        • Exigem uma ação.
    • Direitos de procedimentos e instituições
      • Previsão de órgãos que efetivam os DH
        • Exigem uma ação.
    • Classificação dada por André Ramos de Carvalho

14. Classificação dos DH com base na finalidade

    • Direitos propriamente ditos
      • São valores que buscam concretizar a DH.
    • Garantias fundamentais
      • São instrumentos que protegem e viabilizam o exercícios dos DH propriamente ditos.

15. Classificação dos DH com base pela forma de reconhecimento

    • Direitos expressos
      • Reconhecido expressamente no texto da norma jurídica.
    • Direitos implícitos
      • Reconhecido por meio da interpretação de um princípio.
    • Direitos decorrentes
      • Oriundo de tratado internacional.

16. Classificação do Caso Luth

    • Classificação objetiva dos DH
      • É a classificação dos DH com base no direito protegido, isto é, aplicação dos DH às relações entre particulares, não em razão dos sujeitos que estão na relação, mas em face dos direitos abordados.
    • Classificação subjetiva dos DH
      • É a classificação dos DH com base no sujeito, isto é, ao sujeito é dada a garantia de abstenção, a possibilidade de buscar uma prestação e, também, de participar politicamente.

17. Estrutura dos DH

    • Classificação dada por André Ramos de Carvalho
    • Direito pretensão
      • Confere-se ao titular o direito a ter alguma coisa que é devido pelo Estado ou até mesmo por outro particular. Assim, o Estado (ou esse outro particular) devem agir no sentido de realizar uma conduta para conferir o direito. Ex. educação, saúde, segurança.
      • Direito-pretensão consiste na busca de algo, gerando a contrapartida de outrem do dever de prestar.
    • Direito liberdade
      • Impõe a abstenção ao Estado ou a terceiros, no sentido de se ausentarem, de não atuarem como agentes limitadores. Ex. liberdade de credo, religião, pensamento, etc.
    • Direito poder
      • Possibilita à pessoa exigir a sujeição do Estado ou de outra pessoa para que esses direitos sejam observados. Ex. assistência jurídica, direito de propriedade, etc.
    • Direito imunidade
      • Impede que uma pessoa ou o Estado haja no sentido de interferir nesse direito. Ex. proibição de prisão sem flagrante.

18. Estrutura normativa dos DH

    • Os DH possuem estrutura normativa ABERTA, ou seja, com maior incidência de princípios do que regra.

19. Pós-positivismo x DH

    • O afastamento do direito com valores éticos (ex. Alemanha Nazista) durante a 2 guerra mundial possibilitou o fortalecimento dos DH, com a criação de mecanismos internacionais de DH (ONU, OEA), e diversos TIDH (ex. CADH e PIDCP).
    • Houve uma reaproximação do direito em relação à moral, de modo que as normas passam a considerar valores éticos e morais na positivação, na interpretação e na aplicação das normas jurídicas.
    • Os DH são calcados em princípios, normas de caráter aberta e vinculativa.
    • No âmbito interno, essa corrente do pensamento favorece a positivação desses valores nas respectivas Constituições, pelo denominado momento do neoconstitucionalismo.

20. Fundamento filosófico dos DH

    • Corrente do Relativismo Cultural
      • O relativismo cultural que sustenta que o pluralismo de culturas impede a formação de uma moral universal, tornando-se necessário que sejam respeitadas as diferenças culturais de cada sociedade e seu sistema moral..
      • A noção de direitos fica diretamente vinculada ao sistema político, cultural, econômico, moral e social vigente em determinada localidade
      • O relativismo cultural radical sustenta que a cultura é a única fonte de validade de um direito ou regra moral.
    • Corrente Universalista
      • Os DH decorrem da dignidade humana, na qualidade de valor intrínseco à condição humana, concebendo-se uma noção de direitos baseada em um mínimo ético irredutível.

21. Concepção multicultural dos DH

    • Posto que todas as culturas possuem concepções distintas de dignidade humana, deve-se promover u diálogo intercultural visando a construção da concepção multicultural de direitos humanos.
    • A dignidade da pessoa não deve ser considerada exclusivamente como algo inerente à natureza humana, na medida em que possui também um sentido cultural fruto do trabalho de diversas gerações e da humanidade em seu todo, de modo que as dimensões natural e cultural se complementam e interagem.

22. DH x Cidadania

    • Os DH visam garantir que todas as pessoas sejam sujeitos de direitos em qualquer lugar onde estiverem, o que, todavia, NÃO SIGNIFICA a existência de uma cidadania global no mundo contemporâneo.
    • A busca pela universalidade dos DH independe de uma cidadania global. Os vínculos de cidadania e nacionalidade continuam ligados aos Estados-nacionais, embora a proteção dos direitos humanos pretenda ser internacional.

23. Teoria de Jurgen Habermas

    • Teoria baseada e fundamentada na filosofia de Kant.
    • Considera os DH em espécie como derivações da dignidade humana, embora cada direito tenha sentido específico, todas as pessoas merecem proteção jurídica.
    • Na perspectiva de Jürgen Habermas, os DH pressupõem a soberania popular, e vice-versa, na medida em que esses direitos são fruto de decisões populares soberanas que, ao mesmo tempo, estão limitadas por esses mesmos direitos.

24. Pensamento de autores

    • Immanuel Kant
      • Para Kant a dignidade humana consiste que cada indivíduo É UM FIM EM SIM MESMO, com autonomia para se comportar de acordo com seu arbítrio, nunca um meio ou instrumento para a consecução de resultados, não possuindo preço por ser insubstituível. Assim, o ser humano tem o direito de ser respeitado pelos demais e também deve reciprocamente respeitá-los.
      • Para Kant Kant tudo tem preço ou dignidade. O que tem preço é substituível e o que não pode ser substituído tem dignidade como os indivíduos.
      • O imperativo categórico é um conceito da filosofia desenvolvido pelo filósofo Immanuel Kant, que defende que todo ser humano deve agir de acordo com princípios morais.
    • Hanna Arendt
      • Hannah Arendt reconhece que os regimes totalitários, como o nazismo e o stalinismo, fizeram com que as pessoas fossem tratadas como supérfluas e descartáveis. Nesse contexto, reforça que todos têm “direito a ter direitos”, como fundamento da cidadania. No Brasil esta ideia foi defendida por Celso Lafer.

25. Princípio da Proibição do Retrocesso

    • Em DH deve ser observado o princípio da proibição do retrocesso (ou efeito cliquet), que visa a impedir a redução de direitos humanos no âmbito jurídico.
    • Quando regulamentado um DH o legislador não poderá retroceder a matéria, com qualquer medida prejudicial à sua efetivação, como a imposição de exigências para o seu cumprimento ou alteração de modo a excluir um direito.