Poder Constituyente

Poder Constituyente

1. El poder constituyente desde el aspecto político

   • Se traduce en el principio democrático. Es decir la democracia o la soberanía popular como base del poder
     • Se analizara de acuerdo a las dos experiencias históricas que desarrollan y explican este aspecto
       • Norteamericana
         • Donde por primera vez se produce la idea de Cosntitución como norma superior que se basa en la soberanía popular
           • Hay experiencias de auto-gobierno y de documentación jurídica de la organización del poder
             • La novedad en la práctica organizativa es
               • La consagración de dos principios fundamentales
                 • Principio de soberanía popular como pilar fundamentados de la organización política del Estado
                   • La idea de poder constituyente se evidencia desde la Declaración de independencia el 4 de Julio de 1776, donde se afirma que es el pueblo quien le corresponde determinar la forma de gobierno y de abolirlo o modificarlo
                     • El paso siguiente fue la consagración del principio de legalidad como la forma más adecuada para organizar los poderes
                       • Posteriormente, se redactan las primeras constituciones escritas, sistemáticas y codificadas por parte de los Estados con base en el pp de soberanía popular
                         • Se presentaron 4 modelos constitucionales dentro de los Estados
                           • Constitución- Estatuto - Constitución de Virginia 1776
                           • Constitución democrática- Constitución Pennsylvania
                           • Constitución dominante- Constitución de Nueva York 177
                           • Poder Constituyente democrático- Massachusetts 1780
                             • Primer modelo que adopta la actuación popular en la elaboración y aprobación de una Constitución
                         • Tras estas experiencias constitucionales estatales se presenta la configuración de una nueva realidad política
                           • El primer intento de unificación de los Estados independientes que se fundamenta y organiza en forma documental
                             • "Confederación" Integración de las soberanías de los Estados miembros
                               • Luego, en la Constitución de 1787 los reprensentantes de los Estados confederados se declaran como Asamblea Constituyente
                                 • Es decir, que está llamado a elaborar la Constitución y que fundamenta sus potestades en la soberanía que le delega el pueblo de los Estados para realizar dicha atarea
                                   • Sin embargo no cuenta con el nombre de "Poder constituyente"
                                     • La elaboración teórica proviene de Siéyes
                 • Pilares para que consagre a la Constitución como norma superior base del sistema jurídico
       • Francesa
         • Emmanuel Siéyes crea la categoría jurídica del Poder constituyente en la Revolución Francesa de 1789
           • Estructura la idea de fuerza del poder constituyente como el creador del documento superior que organiza el Estado
             • En su obra ¿Qué es el Tercer Estado? Hace un diferenciación entre
               • Voluntad nacional soberana
                 • Se personifica en representantes del pueblo y es capaz de abolir la Constitución antigua
                   • Poder Constituyente
                     • Tiene la función primordial de redactar una Constitución que contenga las ideas y proyectos de una voluntad general
                       • Nace la idea de omnipotencia e ilimitabilidad del poder constituyente diferenciable de los poderes constituidos, para imponer limitaciones al orden legal por parte de los poderes imperantes al nuevo poder revolucionario.
                         • Por ésta razón, el autor renuncia a plantear un poder constituyente del pueblo que se ejerza de mandera directa
                           • Así, justifica algunas limitaciones al poder constituyente
                             • a) Los representantes solo deben discutir el asunto por el cual fueron nombrados: la redacción de la Constitución
                             • b) Ejercer el poder por un tiempo limitado. Solo por el tiempo que se tarden en la redacción de la Constitución
                             • c) Lo único que no puede hacer es abolir la intención misma de constituirse o abandonar dicha decisión en beneficio de otra que no se acoja a los términos de la voluntad general de los asociados
                             • d) Una vez redactado el Código se disuelve, en este caso, la Asamblea Constituyente, pues estos organismos no pueden constituirse en Asamblea ordinaria por una Constitución fijada por ellos mismos
               • Voluntad constituida
                 • Poder constituido . Los asociados o el pueblo

2. El poder Constituyente desde el aspecto jurídico

   • Consagración de una norma fundamental superior. Aquella que da lugar a un sistema jurídico determinado con la consagración de mecanismos protectores, y en la que se basan las demás entidades normativas
     • En el desarrollo histórico se presentan dos tendencias
       • Modelo normativo constitucional en Norteamérica
         • Con la sentencia del Juez Marshall en el caso Marbury vs Madison se le da la categoría a la Constitución como norma superior del sistema para el establecimiento del principio de supremacía de ésta mediante el control de constitucionalidad y la reforma constitucional agravada
           • La base de ésta supremacía es la democracia
             • La norma es superior porque ha sido emanada por el pueblo ejerciendo el poder constituyente
               • Todo esto, en el fondo presupone una comprensión de la idea de Constitución moderna, por 4 razones
                 • 1. Permite diferenciar poder constituyente y poder constituido
                   • Un poder constituyente que elabora la Constitución y poderes constituidos que se organizan por intermedio de ésta.
                 • 2. Que la constitución se convierta en una norma jurídica por la sanción que se impone en caso de incumplimiento
                   • Si la Constitución no fuera una ley superior, las Constituciones escritas serían absurdas tentativas que el pueblo efectuaría para limitar un poder que por su propia naturaleza sería ilimitable.
                 • 3. Permite que se cree una forma de organización del poder basada en una norma superior por lo que se llamaría "Estado Constitucional"
                 • 4. Permite que se de mayor relevancia a la discusión constituyente, ya que será el soporte político y jurídico del Estado que se constitucionaliza
                   • El ejercicio del poder constituyente se controla mediante una ley superior legitimada por medio del ejercicio de una democracia abierta a la decisión popular
       • Modelo normativo constitucional Europeo
         • No hay una implantación del principio de soberanía popular. Se limita a al expresión documentada de la política o gobierno imperante
           • No se basa en una norma Constitucional por dos razones:
             • La soberanía de la ley como instrumento jurídico del poder para legitimarse
               • Se da debido a la ausencia de Constituciones o a la utilización de Constituciones de fachada que legitiman régimenes políticos que no fundamentan un sistema jurídico superior
                 • Esta falta de juridicidad de la Constitución conduce a que se instaure el llamada
                   • "Estado de derecho" o "legal"
                     • Ya que, a falta de normatividad superior, la ley se convierte en el instrumento jurídico primordial en que se sustenta el sistema de derecho
                       • Sin embargo, la ley no cumple con el requisito de fundamentaciñón democrática y se convierte en la expresión de los poderes imperantes
                         • La ausencia de una soberanía popular reproduce un sistema constitucional sin supremacía y protección de la norma fundante
                           • Concluye que
                             • La ausencia de un pp de soberanía popular o poder constituyente democrático legitima la tesis de que la voluntad general se encuentra en la ley y no en la Constitución; propiciando que se realicen constituciones sin portección jurídica o con ausencia de pp de supremacía constitucional.
             • La ausencia de una soberanía democrática o popular en la redacción de las Constituciones
               • Se presenta en la mayoría de las países Europeos, por la lucha y acuerdo entre la nueva clase y los poderes instaurados con anterioridad
                 • Esto se hace evidente en varias situaciones
                   • En la Constitución Francesa de 1791
                     • La época del terror Robespierre con la Constitución de 1795
                       • El golpe de Estado de Napoleón en 1799.
                         • Dictadura de Bonaparte en 1802
                           • Caída de Napoleón en 1814, remplazado por luis XVIII

3. El poder constituyente y la definición limite de Constitución

   • La doctrina no ha sido muy unánime al aceptar la teoría del poder constituyente conformados. Presentándose al respecto tres tendencias
     • a) Teoría que supone un poder constituyente conformados pero que sin embargo escapa de un análisis estatal o jurídico del problema
       • Tesis compartida por el Positivismo Estatal y Jurídico
         • De acuerdo al Positivismo Estatal
           • No es importante la búsqueda del fundamento de la Constitución, ya que la razón de ésta se encuentra en el Estado mismo
             • Es decir, el derecho solo se da cuando existe el Estado
               • George Jellinek
                 • La Constitución no sería mas que una auto-obligación del ente estatal donde se consagran los presupuestos de la organización política
                   • Se subordina la existencia de la Constitución al Estado y por tanto no resulta importante analizar la teoría del poder constituyente sino mas bien la evolución del ente estatal a lo largo de la historia
               • Carré de Malberg
                 • Comparte postulados de Jellinek pero éste sis e ocupa de analizar dogmáticamente la figura de la potestad constituyente
                   • La problemática del origen del Estado no es un problema jurídico a analizar
                     • El derecho solo puede concebirse en el Estado una vez formado éste por consiguiente es inútil buscar el fundamento del Estado. El Estado no puede hallar en el derecho su propia fuente
                       • Por ésta razón plantea un poder constituyente dentro del Estado; una vez creado este y no antes.
                         • El poder constituyente se asimila con el poder de reforma constitucional reglado en la norma fundamental
                           • No existen órganos constituyentes en el Estado sino siempre órganos constituidos
     • c) Tesis que afirma que existencia de un poder constituyente conformador por fuera de la Constitución pero directamente relacionado con ésta
       • Realizan un diferenciación entre Constitución y poder constituyente, a pesar de que están relacionados no constituyen conceptos identificables
         • Ernst Wolfgang Böckenförde
           • Discípulo de Schmitt
             • Plantea que el poder constituyente es una magnitud política real que fundamente la validez normativa de la Constitución
               • Ésta magnitud no puede estar dentro de la Constitución o sobre la Constitución, sino que tiene que preceder a la norma constitucional y a los poderes constituidos normados en ella diferenciándose de estos
                 • Siguiendo este postulado Böckenförde define al poder constituyente como "la fuerza y autoridad política capaz de crear, sustentar y cancelar la Constitución en su pretensión de validez, precede al poder del Estado, influye sobre él y opera dentro de él, según la forma que le corresponda para actuar
                   • Se diferencia de Schmitt en cuanto que no solo toma decisiones políticas, si no que también los aspectos de producción, de mantenimiento o de la superación de la pretensión normativa de validez
                     • Otra diferencia con Schmitt es que éste autor plantea que el sujeto del poder constituyente es y solo puede ser el pueblo, y ninguna entidad monárquica o de otro carácter puede remplazar al titular de dicha potestad.
                       • Sin embargo, admite al igual que Schmitt que el concepto de pueblo puede ser usado de distintas maneras
                         • Para concretar dicha magnitud política se debe limitar esta potestad por intermedio de la regulación de sus actuación o el encauzamiento del poder constituyente en una teoría de la limitación
                           • Para realizar esto propone
                             • Diferenciar el poder constituyente del poder de reforma o de revisión consagrado dentro de la norma fundamental.
                           • La posibilidad de actuación del pueblo se da mediante la garantía de libertad de opinión y de reunión. para que se de la oportunidad al pueblo de actuar bajo la forma de ciudadania activa
                             • Que se limite en cuanto a su finalidad que es la de crear la Constitución
                           • Se realiza una auto-crítica
                             • Que nunca se puede llegar a limitar el poder constituyente de manera íntegra
                               • Y que se puede confundir los casos en que la magnitud del pueblo actua como poder constituido (órganos) y como constituyente (Soberano)
         • Peter Häberle
           • No realiza una diferenciación plena entre definición de potestad constituyente y df de Constitución material
             • Pero sí distingue el poder constituyente conformador y la Constitución normativa
               • Manifiesta que el poder constituyente se compone de un conjunto o "paralelograma de fuerzas" que se compone de ideas políticas, doctrinas científicas, textos constitucionales escritos y prácticas no escritas
                 • No realiza, tampoco una tesis de exclusividad del pueblo como sujeto constituyente
                   • Aunque matiza la diversidad del ente conformador
                     • Afirma que la idea de pueblo como sujeto único en la etapa contemporánea no implica una unidad de la voluntad popular ya que las decisiones de ésta se desarrollan bajo presupuestos del pluralismo
                       • Voluntad popular pluralista
                         • Los procedimientos o modo en que se desarrolló hay diversas etapas
                           • 1. Ante proceso constituyente: Las decisiones preliminares del modelo a seguir en donde se pacta el proceso electivo de las asambleas o convenciones que representarán al pueblo en el ejercicio de la función constituyente
                           • 2. Comienza a actuar la verdadera constituyente que debe tener en cuenta los postulados democráticos de respecto de las libertades políticas y de libre ejercicio del debate en confrontación de la opinión de los representantes para la promulgación del texto
                           • 3. Una vez producido el documento, se somete a referéndum popular para que en ejercicio de la democracia directa el pueblo tenga la última posibilidad de decisión
                         • Admite que deben existir ciertos límites al poder constituyente
                           • En todo proceso constitucional se debe incorporar cláusulas que permitan garantizar los derechos y ejercer el poder de manera limitada mediante la división de éste
         • Gomes Canotilhno
           • Utiliza los conceptos de herencia cultural y de principios de justicia como limitación del poder constituyente
             • Sus ideas iniciales de procedimiento parte de la misma formulación de Haberle
               • Sin embargo Canotilho se diferencia en que el distingue claramente entre proceso constituyente y la Constitución a que éste da lugar
                 • Define el poder constituyente como la "fuerza", "poder" o "autoridad" política que está en condiciones, de crear, garantizar o eliminar una Constitución, entendida esta como la Ley Fundamental de la comunidad política
                   • Tiene varias características
                     • 1. El sujeto titular del poder constituyente es y siempre debe ser el pueblo. Pueblo, que al igual que los otros autores debe tratarse de una grandeza pluralista para que no se quede en una idea abstracta y manipulable
                     • 2. Entiende pueblo en sentido político, es decir los grupos de personas que actúan siguiendo ideas, intereses y representaciones de naturaleza política
                     • 3. En el aspecto jurídico del poder constituyente se concentra en dos aspectos
                       • En la actuación o estructuración de la potestad constituyente
                       • En la limitación o los frenos de este poder en principio originario, omnipotente e ilimitado
                         • Añade a las propuestas de encauzamiento la tesis de que el derecho internacional y sus postulados de justicia constituyen un limite adicional. Por que hoy en día un sistema nacional que pretenda ser democrático-constitucional no puede estar fuera de la comunidad internacional y por ello se encuentra vinculado a sus principios
                     • 4. Herencia cultural: Su conducta debe obedecer a modelos espirituales, culturales, éticos y sociales radicados en la conciencia jurídica general
                   • En cuanto al procedimiento constituyente que da legitimidad a una Constitución también elabora varias fases
                     • 1. Pre-constituyente: Cuando se toman las primeras decisiones que dan lugar al procedimiento constituyente
                     • 2. Decisiones propiamente constituyentes: Pueden ser realizadas a través de una asamblea constituyente o un referendo constituyente
       • En el texto consideran que esta tesis que diferencian pero relacionan la Constitución con el poder constituyente es la mas acertada
         • En cuanto a la primera teoría no se puede partir de una negación de una fuerza generatriz de la norma fundamente porque esa negación conduce a sostener que un sistema de normas se justifique por el solo hecho de existir ignorando las razones que dieron lugar a la norma constitucional sin ninguna eficacia jurídica
           • Y en cuanto a la segunda, integran en una sola figura la Constitución y poder constituyente
         • Aclara unos aspectos referentes de la teorías dogmáticas respecto a la potestad del poder constituyente
           • La problemática del concepto de pueblo como sujeto del poder constituyente
             • Al ser una magnitud abstracta cuenta con problemas de definición
               • El pueblo debe ser entendido como una comunidad de personas, libres e iguales, y no como abstracta multitud. Es decir que "al pueblo le compete ser consciente de su propia libertad de dar una ley fundamental y de su propia autonomía política en el plano individual.
               • Esta realidad debe ser precisada y organizada, o sea sometida a un orden o estructuración, ya que la abstracción solo conduce a la manipulación del concepto
           • El problema de la limitación o el encauzamiento de la potestad constituyente. Elemento jurídico del poder constituyente
             • No puede ser ilimitada porque tiene como finalidad única la de crear la Constitución y por ende no se puede apartar de ese propósito
               • De esta manera el sujeto constituyente debe ceñir su actuación a esta tarea, cumpliendo con ciertos requisitos
                 • Estos principios conforman la naturaleza limite de la Constitución
                   • No puede negar los presupuestos mismos de la Constitución que elabora, que es lo mismo que decir que la democracia no puede ser negada en la decisión constitucional porque se negaría a sí misma
                     • Lo que se prohibe es un poder suicida que niegue las condiciones de autonomía pública del conjunto de individuos libres e iguales
           • El problema de la actuación del poder constituyente en los casos de ruptura de la Constitución
             • Se refiere a cuando la identidad y continuidad de la Constitución anterior es negada por la elaboración de un nuevo documento constitucional
               • El poder constituyente actúa bajo legalidades anteriores que se rompenn ante el nuevo proceso de constitucionalización
                 • Lo que hace la voluntad política fundadora es legitimar un nuevo ordenamiento jurídico supremo
                   • ¿ Puede el poder democrático funda un nuevo orden ajeno a las normas que ha creado con anterioridad?
                     • En el texto se considera que no es deseable que las estructuras jurídicas constitucionales rompan a favor de la voluntad política democrática
                       • Sin embargo, son conscientes que en muchas ocasiones el cambio de la normatividad se hace necesaria.
                         • Abogan por una propuesta de reforma constitucional como mecanismo que mantenga y propicie el equilibrio o la tensión permanente
     • b) Quienes teorizan que el poder constituyente se encuentra dentro de la Constitución jurídica, entendida la Constitución desde un punto vista material o sociológico en permanente cambio
       • Tesis integradoras sociológicas
         • Carl Schmitt
           • El primer teórico que relaciona el poder constituyente con la teoría de la Constitución y plante su diferenciación
             • Parte inicialmente de una distinción entre ambas figuras pero termina por identificar su noción de Constitución material con el concepto de poder constituyente, pero manteniendo una diferenciación con la Constitución formal del autor
               • Define al poder constituyente como "la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión del conjunto sobre el modo y forma de la propia existencia política determinando asi la existencia de la unidad política como un todo. De las decisiones de ésta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulación legal-constitucional.
                 • Si se compara con la definición del Constitución material de Schmitt, es decir como aquella decisión fundamental en que se basa la unidad de la organización política
                   • Caemos en cuenta de que se está hablando de las mismas cosas. Es decir que el poder constituyente sería la fuerza que le da vida a esa decisión de la Constitución material
                 • Parte de 3 características básicas
                   • Actua de manera permanente: Tiene vocación de subsistencia ya que la voluntad política no se agota ni se absorbe en la promulgación de una Constitución y una vez ejercitado no desaparece
                     • Esto trae ciertas consecuencias
                       • La principal sería el reconocimiento pleno de una diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma constitucional, ya que en el último se trataría de un poder limitado por la normatividad constitucional formal y extinguible si se llegará a cambiar o reformar la decisión política fundamental
                   • Es ilimitado: Nunca puede constituirse con arreglo a la Constitución formal
                     • No acepta procedimientos de votación o elección secreta
                       • En los mejores casos se limita a seguir los designios de la opinión pública o en su lugar de la multitud mediante el sistema de aclamación. Que para Schmitt es el método mas democrático. Consiste en aceptar o rechazar una proposición, responder sí o no a una propouesta
                         • Concluye en cuanto a este aspecto con la diferenciación aparente de Constitución y poder constituyente
                           • El poder constituyente es anterior y superior a todo procedimiento de legislación constitucional y por ende ninguna ley constitucional puede señalar un poder constituyente o prescribir la forma de actividad
                             • Sin embargo admite que se presentan ciertas prácticas y costumbres en los procesos en donde el poder constituyente es el pueblo
                               • Como: La asamblea general que acuerda y despacha sin que haya lugar a referéndum confirmatorio. Una asamblea que proyecta las normaciones constitucionales con inmediato referéndum
                   • Es unitario e indivisible: No es un poder coordinado con otros poderes distintos, sino que es la base que abarca todos los otros poderes y divisiones de poderes
                 • Clasifica el sujeto contemporáneo del poder constituyente, es decir los titulares de la autoridad o poder para llevar a cabo la decisión fundamental
                   • Monarquia hereditaria
                     • No le otorga mucha relevancia porque la decisión política en que se fundamentan es al derecho sucesorio. El rey no tomaría en realidad ninguna decisión ya que la monarquía está ligada a un orden sucesorio de una familia y por lo tanto está formada ya en sí misma
                   • Minoría partidista o de consejos
                     • Tampoco le da mucha importancia. Los poderes totalitarios fascistas en Italia y comunistas en Rusia, Schmitt los clasifica como nuevas fuentes de poder, pero que para su tiempo no tenian una construcción teórica y práctica clara, y no renunciaban a invocar la voluntad del pueblo
                   • El pueblo en democracia
                     • En el constitucionalismo moderno el pueblo es el ente o sujeto que ejerce la potestad o pone en marcha la decisión política
                       • El pueblo como una asociación de hombres unidos por coincidencia étnica y cultural, pero no necesariamente política
                         • Por su indefinición y abstracción, no es una instancia firme y organizada. No es una instancia formada con competencias circunscritas y capaz de despachar asuntar dentro de un procedimiento regulado
                           • Bajo este postulado realiza un estudio sobre la fuerza y la debilidad del concepto de pueblo
                             • Dentro de la fuerza, es que es superior a toda formalidad y normación, no puede ser disuelto porque no es una entidad organizada, y en tanto existe y quiere seguir existiendo su energía es inagotable y siempre es capaz de encontrar nuevas formas de existencia política.
                             • En cuanto a las debilidades Schmitt afirma que el puebo ha de decidir las cuestiones fundamentales y de su forma política y su organización, sin estar formado u organizado él mismo. Por eso sus decisiones o manifestaciones de voluntad pueden desconocerse, mal interpretarse o falseare con facilidad.