TEORIA DO INADIMPLEMENTO

TEORIA DO INADIMPLEMENTO

1. Na visão contemporânea, inadimplemento não é a mera inexecução da prestação, mas corresponde à frustração das legítimas expectativas do credor

2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À UTILIDADE / POSSIBILIDADE

   • Inadimplemento absoluto
     • A prestação não é mais útil (não atende mais aos interesses econômicos ou de confiança necessários à continuidade da relação)
     • OU a prestação se tornou culposamente impossível (impossível de ser executada por fato imputável ao devedor)
     • Em ambos os casos, não há como continuar a relação obrigacional, ocorre a resolução da obrigação, no estágio em que estiver, convertendo-se em perdas e danos
       • CC Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar INÚTIL ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
     • Se a fonte da obrigação for o contrato e as condições forem de inadimplemento absoluto, essa resolução se dará via cláusula resolutiva, a qual pode ser expressa ou tácita
   • Inadimplemento relativo
     • É a simples mora. A prestação se mantém útil pois o credor ainda conserva o interesse econômico e confia na relação
     • Ainda é possível atingir-se o adimplemento pela tutela específica, voluntária ou forçadamente
     • Não há resolução da relação, mas a sua conservação
       • CC Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.   
     • Eventual indenização se dará pelo retardo na satisfação do credor (juros, atualização, honorários)
     • Conserva-se a possibilidade de execução forçada (tutela específica) ou a purga da mora pelo devedor, acrescido dos encargos moratórios

3. CLÁUSULA RESOLUTIVA

   • CC Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial
   • Cláusula expressa: efeito de pleno direito, resolução do contrato sem necessidade de intervenção judicial, recusa de purga da mora
   • Sem cláusula expressa: deverá ir a juízo pedir para que o juiz reconheça o atraso reiterado como quebra de confiança determine a resolução do contrato, condenando a outra parte em perdas e danos
     • Há a possibilidade de o juiz reconhecer que aquela purga da mora é útil e admitir a conservação do contrato nesse ambiente
   • Prescrição: entendimento jurisprudencial predominante no sentido de que a cláusula resolutiva expressa, embora opere de pleno direito, depende de um “querer” do credor (faculdade de invocar a cláusula ou tolerar o atraso)
     • CC Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.   
   • Mas essa possibilidade só existe quando a prestação é possível. Quando a prestação se torna IMPOSSÍVEL por culpa ou fato atribuível ao devedor, o termo inicial para as perdas e danos é a data em que a prestação se tornou impossibilitada, porque não há faculdade

4. CONSEQUÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO

   • Perdas e danos patrimoniais: dano emergente, lucros cessantes e perda da oportunidade ou perda da chance
     • 0% impossibilidade - dano hipotético - perda da chance - lucros cessantes - certeza 100%
       • CC Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.   
   • Dano emergente
     • O efetivamente se perdeu: comparação entre a situação patrimonial anterior ao inadimplemento e como ficou o patrimônio do credor depois do inadimplemento (teoria da diferença)
     • Objetivo: devolver a vítima ao seu estado anterior
   • Lucros Cessantes
     • O que razoavelmente se deixou de ganhar
     • É um patrimônio que PODERIA ter CRESCIDO, mas não cresceu por fato atribuível ao devedor: juízo de probabilidade
     • O lucro cessante é aquilo que razoavelmente e provavelmente teria acontecido, em uma razoabilidade muito PRÓXIMA da certeza. Em gera, adota-se a média, posto que mais razoável
     • Dano hipotético: e se isso tivesse acontecido? É um dano não indenizável, pois se trata apenas de uma especulação
   • Perda da oportunidade ou Perda da chance
     • Construção doutrinária de origem francesa, consolidada na jurisprudência
     • O que se indeniza NÃO é o lucro (não há probabilidade suficiente), nem uma mera hipótese (visto que não é tão desprezível a esse ponto), é a CHANCE, a oportunidade REAL e SÉRIA
     • A indenização será proporcional à distancia entre a chance e a certeza
     • A perda da “oportunidade” se caracteriza como dano moral ou material? Depende do que se perdeu no caso concreto, se um ganho econômico ou moral
     • Liquidação: ainda que haja cláusula resolutiva expressa que possa operar de pleno direito OU que a mora (no caso de inadimplemento relativo) seja ex res (automática desde o vencimento), para executar esse crédito, será necessária a liquidez da obrigação de perdas e danos (ação de conhecimento)

5. CLÁUSULA PENAL

   • Aspectos gerais
     • Consiste na MULTA que incidirá em função do inadimplemento
     • CC Art. 408. Incorre de pleno direito (automático) o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, (resp subjetiva) deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
     • CC Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
       • "Ou em ato posterior" = a cláusula penal pode estar no título original da obrigação ou em termo aditivo
       • 2 categorias de cláusula penal: a compensatória e a moratória
   • Cláusula Penal Compensatória
     • É a prefixação das perdas e danos, seja pelo não cumprimento de uma das cláusulas estipuladas, seja pelo inadimplemento contratual como um todo
     • CC Art. 416. Para exigir a pena convencional, NÃO é necessário que o credor alegue prejuízo.
       • Não é preciso PROVAR o prejuízo, basta DEMONSTRAR que houve o inadimplemento
     • CC Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal NÃO pode exceder o da obrigação principal.
       • Norma de ordem pública: cláusula que convencione multa maior será declarada nula no que exceder
       • E se o prejuízo efetivamente suportado for maior do que o valor da obrigação principal? O bônus de não ter que provar o dano tem o ônus de não poder cobrar mais do que a cláusula
       • CC Art.416 P.único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
       • Ou seja, é dado às partes o direito de ressalvar que a cláusula penal vale apenas como MÍNIMO indenizatório, sobre a qual não precisarei provar o prejuízo
       • Mas, se a cláusula penal for estabelecida EM FAVOR do CONSUMIDOR, não se aplica o art. 416, mas o artigo 51, I, do CDC, isto é: a cláusula penal será mínimo indenizatório, sem prejuízo do direito do consumidor a indenização suplementar se provado dano maior, independe de ressalva
     • CC Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, OU se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
   • Cláusula Penal Moratória
     • Não é pré-fixação das perdas e danos, mas reforço da pontualidade, para pressionar o devedor a cumprir tempestivamente com a sua obrigação, punindo a mora
     • CC Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
     • STJ - a cláusula penal moratória não exclui o pedido de lucros cessantes ou de danos emergentes, pois não necessariamente terá ocorrido a resolução do contrato
     • Obs.: nos contratos de consumo, é limitada a 2% do valor da prestação INADIMPLIDA, aplicada POR ATRASO, e não pelo período em que durar o atraso. Não se confunde os 2% da multa com o 1% dos juros, que recairá ENQUANTO a mora não for purgada.
     • Nos demais casos, o limite será o socialmente aceitável, aquilo o que não seja considerado excessivamente oneroso
     • Se o inadimplemento for absoluto e a opção do credor for pela resolução do contrato da obrigação em perdas e danos, a cláusula penal compensatória não poderá ser cumulada com a execução da prestação
       • CC Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.   
       • sto é, OU resolve-se o contrato em perdas e danos e cobra-se cláusula penal compensatória prefixada OU mantem-se o contrato, executando-se a prestação com a incidência da cláusula penal moratória e juros de mora, honorários, correção, etc.

6. ARRAIS OU SINAL

   • Formação dos contratos
     • Premissas
       • O contrato nasce do acordo de vontades, do exercício da autonomia privada, da liberdade de contratar
       • As partes não contratam pelo mero prazer de externar uma vontade, mas porque têm objetivos a serem satisfeitos
       • O processo contratual começa antes da formalização do contrato, com as tratativas (fase pré-contratual).
     • Responsabilidade pela tomada de decisão
       • Em um contrato regido pelo CDC, será baixa a responsabilidade do consumidor pela tomada de decisão (estará obrigado somente por aquilo que foi claramente esclarecido antes)
       • Em uma relação civil, devemos avaliar o padrão de comportamento de forma igualitária
       • Em uma relação contratual entre empresários, o peso da responsabilidade pela tomada de decisão é ainda maior porque o comerciante ou empresário diligente deve conhecer o nicho de negócio no qual está atuando
     • Conclusão do contrato
       • Convencidos de que o contrato vale à pena, teremos a conclusão do contrato, momento em que ele efetivamente passa a existir
   • Arras confirmatórias
     • Sinaliza que o contrato existe e foi concluído, não se está mais negociando
     • Em caso de desistência após o pagamento das arras, mas antes de realizada a formalização do contrato, só será possível o desfazimento por distrato, se ambas as partes estiverem de acordo em não prosseguir no contrato. A interrupção, agora, dependerá de novo consenso
     • O não-fazer, concluir ou executar DEPOIS das arras confirmatórias é INADIMPLEMENTO
     • Inadimplemento: parte inocente pode tratá-lo como absoluto e optar pela resolução do contrato em perdas e danos, valendo o valor das arras como mínimo indenizatório, sem prejuízo de pedir indenização suplementar
       • CC Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.   
       • Se quem as recebeu é o inadimplente, deverá devolver as arras e ficará obrigado a indenizar em valor no mínimo equivalente ao das arras
     • Ou seja, essas arras podem funcionar como compensação pelo atraso a título de perdas e danos (inadimplemento relativo) ou como compensação pelo fim do contrato (inadimplemento absoluto), cabendo ao credor fazer a opção.
     • Se não havia o direito ao arrependimento, a outra parte não é obrigada a concordar com a resolução do contrato , podendo optar pela execução forçada e respectiva indenização pela mora
   • Arras penitenciais
     • Caso se queira resguardar o direito potestativo de arrependimento: o contrato existe, mas quero me poder me arrepender dele
     • Se as arras não foram denominadas pelas partes como penitenciais ou se não ficou previsto de forma expressa o direito de arrependimento, então a sua natureza é confirmatória
     • CC Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória.
     • Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos NÃO haverá direito a indenização suplementar.
     • Com o pagamento das arras penitenciais, ficou estipulado o direito potestativo ao arrependimento, cuja consequência seria limitada às arras penitenciais
   • Redução das arras
     • Enunciado 165 do CJF - Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 (redução equitativa) ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais
       • CC Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.   
     • STJ Imputar a perda de 40% do preço do contrato porque não se conseguiu dar cumprimento à obrigação pode ser, no caso concreto, um exagero. A consequência foi a redução dessa penalidade para um valor considerado mais razoável, restituindo-se a diferença
   • Fase contratual e pós-contratual
     • Quando esse contrato é concluído, com pagamento do sinal ou não, e passa a existir, esse é o fim do processo contratual ou apenas o começo de uma nova etapa?
     • Depende do tipo de contrato: se de execução instantânea e imediata ou de execução continuada ou diferida
     • Quando se extingue a relação, o processo contratual não necessariamente terá acabado, posto que ainda se exigirão das partes deveres de probidade e boa-fé (fase pós-contratual)
     • Inadimplemento/inexecução da prestação só há durante o contrato, mas violação dos deveres de probidade e boa-fé pode-se dar em todos os momentos (antes, durante ou depois)
       • CC Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.   
     • A violação da boa-fé e natureza jurídica de cada fase:
       • Fase pré-contratual: responsabilidade pela quebra de tratativas. O fundamento da responsabilidade não será encontrado no contrato (ainda inexistente), mas o abuso de direito (extracontratual ou aquiliana)
         • Doutrina (Tartuce): se a responsabilidade pré-contratual, então é CONTRATUAL, porque inserida no PROCESSO. O dever é inter partes, por violação de deveres recíprocos, relacional e não dever geral de conduta, apesar de o contrato não ter sido de fato celebrado.   
         • Isso repercute no termo inicial dos juros
       • Fase contratual: gerará o inadimplemento padrão. Fonte: contrato
       • Fase pós-contratual: gerará responsabilidade pós-contratual. A natureza é contratual pois, embora em um momento pós-contratual, seu fundamento seria o contrato