Notas
Derecho a la personalidad de personas con ambiguedad sexual
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Sentencia T-450A/13
(Bogotá D.C., julio 16)
DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURIDICA DEL NIÑO-Desconocimiento por no inscripción en
el registro civil por ambigüedad genital
DERECHO AL
RECONOCIMIENTO DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA Y AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
Los atributos de
la personalidad son características inalienables, irrenunciables,
imprescriptibles, vitalicias, personales y absolutas de los individuos, y
comprenden el nombre, el estado civil, la nacionalidad, la ciudadanía, el
domicilio, la capacidad de goce, el patrimonio y la filiación.
El derecho a la
personalidad jurídica inherente al ser humano, “el Estado, a través del
ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento sin determinar
exigencias para su ejercicio”.
De este modo es
claro que desde su nacimiento el individuo es titular de derechos pero con el
registro se facilita su ejercicio frente al Estado. Por lo anterior se
considera que el registro es la prueba de la personalidad.
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Finalidad
En el marco del
Estado Social de Derecho, el derecho a la personalidad jurídica tiene como fin
reconocer a todas las personas como seres humanos libres e iguales y se erige
como límite al poder estatal.
Personalidad jurídica:
capacidad de la persona humana para ser
titular de derechos y deberes “en el plano del comportamiento y las relaciones
humanas reglamentadas”.
El derecho a la personalidad jurídica es entonces el estatus que soporta todas las
relaciones de derechos que se establecen entre los individuos y que si bien es
inherente al ser humano, también supone un compromiso del Estado y de la
Constitución para promover su respeto y efectivo ejercicio.
ESTADO CIVIL COMO ATRIBUTO DE LA
PERSONALIDAD JURIDICA-Concepto y finalidad
El estado civil,
como atributo de la personalidad jurídica, se ha definido como un estatus o una
situación jurídica que expresa la calidad de un individuo, frente a su familia
y a la sociedad.
“el
estado civil es la posición jurídica de la persona vista su doble
condición: individuo y elemento social”.
Se
trata de una institución de orden público, universal, indivisible, inherente al
ser humano, indisponible, inalienable, irrenunciable, inembargable,
imprescriptible, que no puede establecerse por confesión, otorga estabilidad, y
tiene efectos erga omnes.
LA FUNCIÓN DEL
ESTADO CIVIL: es demostrar la capacidad de la persona para que esta pueda ser titular
de derechos y obligaciones.
LAS FUENTES DEL
ESTADO CIVIL:
Los hechos (como el nacimiento)
Los actos (como el matrimonio)
Las providencias (como la interdicción judicial)
LOS ELEMENTOS
QUE CONFORMAN EL ESTADO CIVIL:
1. La individualidad
2. La edad
3. El sexo
4. El lugar de nacimiento.
5. La filiación
La Corte ha señalado
que la información del estado civil es indispensable para el reconocimiento de
la personalidad jurídica, y guarda estrecha relación con los derechos al libre
desarrollo de la personalidad y a la identidad personal, ya que ubica a la
persona jurídicamente en su núcleo familiar y social. La constitución y la
prueba de las calidades civiles de las personas se realizan mediante la
inscripción en el registro civil.
REGISTRO CIVIL-Importancia/REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO-Deber
de registrar al menor
El registro se
encuentra regulado por normas de orden público.
Las funciones
del registro son de la publicidad los hechos del estado civil, la
de prueba de los hechos, actos y providencias del mismo, y la función auxiliar
para fines estadísticos.
La importancia
del registro radica en que el Estado tenga conocimiento de la
existencia física de una persona para garantizarle sus derechos.
Por esta
razón, es fundamental registrar a los menores inmediatamente después de su
nacimiento, tal y como lo establece el
artículo 48 del Decreto 1260 de 1979 al disponer que el registro debe
realizarse al mes siguiente del nacimiento del menor.
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y REGISTRO
CIVIL DE NACIMIENTO-No se pueden negar derechos fundamentales como la salud a menores que no
tienen registro civil
REGISTRO DE PERSONAS INTERSEXUALES EN LOS DOCUMENTOS
PUBLICOS
SEXO-Definición/GENERO-Definición/ORIENTACION
SEXUAL-Definición
REGISTRO DE PERSONAS INTERSEXUALES EN LOS DOCUMENTOS
PUBLICOS
SEXO-Definición/GENERO-Definición/ORIENTACION
SEXUAL-Definición
El sexo “el conjunto de características físicas, biológicas,
anatómicas y fisiológicas de los seres humanos, que los definen como hombre o
mujer. Es una construcción natural con la que se nace.
El género se
refiere a los estereotipos, roles
sociales, condición y posición adquirida, comportamientos, actividades y
atributos apropiados que cada sociedad en particular construye y asigna a hombres y mujeres.
La orientación sexual la atracción sexual, afectiva y romántica
hacia otros, así las cosas, se ha definición como “la organización específica
del erotismo y/o el vínculo emocional de un individuo en relación al género de
la pareja involucrada en la actividad sexual”.
ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL-Reglas jurisprudenciales
PRINCIPIO DE AUTONOMIA Y BENEFICENCIA FRENTE A ESTADOS
INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR
HERMAFRODITA-Equipo médico llamado a determinar asignación de sexo, siempre y cuando
menor y padres estén informados sobre el diagnóstico y las mejores opciones
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL MENOR-Desconocimiento por
indeterminación del sexo de menor
con ambigüedad genital
La
indeterminación del sexo no puede ser obstáculo para el ejercicio del derecho a
la personalidad jurídica, el cual es inherente al ser humano por el solo hecho
de existir y que se encuentra íntimamente relacionado con el principio de dignidad humana y con la igualdad.
No existe ninguna
razón constitucional que justifique que bebés y niños cuyo sexo no pueda ser
identificado al nacer, no sean registrados y permanezcan ocultos frente al
Estado y la sociedad.
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL MENOR QUE NACE
SIN SEXO DETERMINADO Y CARECE DE REGISTRO CIVIL-Deber de las autoridades de
garantizar derecho a la salud y a la vida
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Caracterización jurídica
como sujeto de especial protección constitucional
La Constitución y la
jurisprudencia reconocen el interés superior del menor, en todos los ámbitos,
desde las asignaciones prioritarias dirigidas a atender los derechos
prestacionales en favor de los niños, la sanción a los infractores de los
derechos de los niños, y en la aplicación de la regla pro infans en situaciones en las que se encuentre
involucrado un menor.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Debe ser atendido en forma
inmediata y prioritaria
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Vulneración por negar
atención a menor intersexual que no tiene registro civil de nacimiento
DERECHO A LA SALUD DE MENORES INTERSEXUALES-Jurisprudencia
constitucional
Los menores de
edad, son sujetos de especial protección constitucional a los cuales se les
debe garantizar el derecho a la salud como fundamental y prevalente.
En el caso de
menores intersexuales, la atención
brindada por los médicos debe ser eficiente y oportuna. De ninguna manera el
acceso a los servicios de salud de los menores puede depender de trámites y
formalismos, incluida la exigencia del registro civil de nacimiento para
iniciar los tratamientos médicos que su condición de salud exija.
DERECHO A LA SALUD DE MENORES
INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Deben recibir desde su nacimiento atención urgente y
prioritaria por parte de un equipo interdisciplinario que informe a los padres
sobre su condición y que emita un concepto para la asignación del sexo del bebe
DERECHO A LA SALUD DE MENORES INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD
GENITAL-Deben ser atendidos de manera integral en el sistema
de salud sin dilaciones y sin necesidad de presentar como requisito previo el
registro civil de nacimiento.
1. La Sala considera que de ninguna manera puede
la indeterminación del sexo convertirse
en un obstáculo para el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica, el
cual es inherente al ser humano por el solo hecho de existir.
2. Atendiendo al principio de dignidad humana
y al derecho a la igualdad, no existe razón que justifique que bebés
y niños cuyo sexo no pueda ser identificado al nacer, no sean registrados y
permanezcan ocultos frente al Estado y la sociedad.
3. Las autoridades están en la obligación de registrar
a los menores intersexuales o con ambigüedad genital. La decisión sobre la
asignación del sexo en el registro civil de nacimiento depende de la decisión
del equipo médico interdisciplinario de expertos.
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE MENORES
INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Orden a Dirección Nacional del Registro civil
implementar cambios respecto de la inscripción de menores intersexuales o con
genitales ambiguos
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE MENORES
INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Exhortar al Congreso para que regule de manera
urgente y prioritaria para restablecer reglas que permitirán registrar e
identificar a las personas intersexuales o con genitales ambiguos
-
Sentencia- demanda
de tutela
-
Derechos
fundamentales: derecho a un adecuado nivel de
vida, derecho a la vida en conexidad con la salud, a la intimidad personal y
familiar, a la seguridad social, a la personalidad jurídica, los derechos de
los niños.
-
Conducta que causa la vulneración: el hecho de que en el certificado de nacido vivo no
se haya especificado el sexo del bebé NN y que por esta razón los funcionarios
de la Registraduría del Estado Civil del Municipio de FF se hayan negado a
registrarlo, obstaculizando de este modo el acceso del menor a los servicios de
salud y en general a la garantía de sus derechos como ciudadano colombiano.
-
Pretensiones:
1.
Ordenar a la Dirección Nacional del Registro Civil,
que en el término perentorio de 24 horas proceda a autorizar el registro del
bebe NN hijo de XX ante diagnóstico presunto de hermafroditismo o
intersexualidad a determinar, haciendo los ajustes que sean necesarios al
formato de Registro Civil de Nacimiento.
2.
Ordenar a la Dirección Nacional del Registro Civil,
que en el término perentorio fijado por el juez, se proceda a reglamentar la
inscripción de un bebe hermafrodita o en condición de intersexualidad para
garantizar su derecho de personalidad jurídica y a acceder a los otros
beneficios que le otorga ser reconocido como ciudadano colombiano.
3.
Ordenar a la Dirección Nacional del Registro Civil,
que dentro del término antes mencionado para la reglamentación que debe asumir,
tenga en cuenta la modificación que debe hacer del actual formato de Registro
Civil, cuya incidencia se extiende al Registro Civil de Defunción con base en
el certificado de defunción, por el caso eventual de muerte de éste bebe
intersexual, su estado de salud y cuyo sexo no puede ser elegido por
sus progenitores por expresa prohibición de la Corte Constitucional
(sentencia SU-337 de 1999)
4.
Ordenar al DANE proceda en término perentorio fijado
por el juez, a reglamentar la inscripción en el “Certificado de nacido vivo”
del nacimiento de un bebé hermafrodita o condición de intersexualidad, para
garantizar su derecho de personalidad jurídica y acceder a los otros beneficios
al ser reconocido como ciudadano colombiano
5.
Ordenar al DANE que dentro de la reglamentación que
debe asumir, tenga en cuenta la modificación del actual formato de “nacido
vivo”, cuya incidencia se extiende al “certificado de defunción” en razón a la
condición en que nació este bebe y cuyo sexo no puede ser elegido por sus
progenitores por expresa prohibición de la Corte Constitucional (sentencia
SU-337 de 1999)
6.
Ordenar al Instituto Nacional de Medicina Legal,
proceda a practicar, a todo costo, las pruebas indispensables y necesarias para
determinar la condición de intersexualidad del bebé NN hijo de la madre XX.
7.
ORDENAR al Ministerio de la Protección Social regular,
en un término perentorio, la forma de acceso a la Seguridad Social integral de
este menor de edad NN, hijo de XX, en la ciudad ZZ, de manera inicial, y a
través de la Dirección territorial de Salud de YY quien expedirá las
autorizaciones correspondientes de acuerdo con las órdenes médicas que lleguen
a emitir los médicos tratantes del Hospital Infantil o a donde deban remitir al
mismo, asumiendo el Ministerio de Protección Social todos los costos de
transporte, alojamiento y manutención en que tenga que incurrir el bebé NN hijo
de XX con un acompañante desde el lugar de residencia hasta cualquier parte del
país donde deba garantizarle el eficaz y efectivo acceso a la salud de su grupo
familiar
8.
Prevenir a las accionadas, que en ningún caso vuelvan
a incurrir en las acciones que dieron mérito a esta tutela y que si lo hacen
serán sancionadas como lo dispone el artículo 52 del decreto 2591 de 1991
·
Fundamentos de la
pretensión.
1. 12 de junio de 2011 nace en el
hospital bebé con presunto sexo femenino.
2. (folio 11 de la historia
clínica) En los datos del recién nacido se le denomina de género masculino sin
embargo se hace una anotación de que el parto obtiene producto de sexo femenino
con adaptación espontánea. GENITALES FEMENINOS
NORMOCONFIGURADOS.
3.Es un bebé intersexual o
ambiguo (al principio la médica rural no lo pudo determinar así y le dijo a la
madre que había nacido una niña)
4. El instituto de Medicina Legal
es responsable por la insuficiente experiencia y conocimiento de la médica
rural la cual no dejó por escrito ninguna observación en relación con la
condición del bebé.
5. Se le entregó a la mamá
el Certificado de Nacido Vivo con logotipos del Ministerio de la Protección
Social y el DANE, sin diligenciar la casilla de “sexo del nacido vivo”, sin nota marginal ni ninguna observación.
6. En el momento de presentar el
certificado de nacido vivo a la Registraduría del Estado Civil del Municipio
FF, se le informó al padre que el bebé
NN no podía ser registrado porque los protocolos de formato de registro civil
de nacimiento, tienen como base el certificado de nacido vivo que indica el
sexo femenino o masculino. Como éste no estaba definido, no estaba permitido
diligenciar el registro civil de nacimiento. Cuando el padre del bebé solicitó
a la funcionaria del Registro que colocara sexo femenino en el espacio
correspondiente, ésta se negó a hacerlo argumentando que la norma no lo
admitía.
7. Debido a algunos problemas de
salud del bebé, éste fue llevado a Cafesalud EPSS en la ciudad de FF, para
inscribirlo en el Sistema de Seguridad Social Subsidiada, pero en un principio
se le negó el acceso al mismo por no contar con registro civil de nacimiento.
8. Se acudió al Comisario de Familia del
Municipio, quien ordenó de manera inmediata el restablecimiento de los derechos
del bebé y ordenó al Hospital de FF que atendiera las necesidades del bebé en
los términos del artículo 59 de la Constitución y del artículo 27 de la Ley
1098 de 2006.
9. La accionante considera que el
entonces Ministerio de la Protección Social es responsable por haberse impedido
el acceso a la salud del bebé debido a temas netamente administrativos ajenos a
la voluntad de los padres del menor.
10. La madre del bebé no contaba
con inscripción a la seguridad social subsidiada al momento del parto. Éste trámite
se formalizó el día antes de interponer la acción de tutela ante Cafesalud
EPSS, y el bebé será atendido de manera provisional con el carné de la madre.
Así, el día anterior a la interposición de la acción de tutela, el bebé fue
valorado de manera particular por un pediatra del Hospital de la ciudad de ZZ,
debiendo ser hospitalizado de manera inmediata debido a algunas alteraciones,
como consecuencia de ser un bebé intersexual.
11. Advierte la accionante que en caso de
fallecimiento del bebé NN, sus padres seguramente tendrán problemas al obtener el
certificado de defunción a cargo del DANE, base de la expedición del
registro civil de defunción al no existir un espacio o casilla que indique la
condición de intersexualidad del menor.
2. Respuestas de las entidades accionadas.
El Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses establece que no es de su competencia establecer
el proceder de la médica rural del caso, además ella no tiene vínculo laboral
con el Instituto.
El DANE: consideró que no ha vulnerado ningún derecho de los alegados por
la accionante ya que su competencia se limita a producir estadísticas vitales
de nacimiento, y no a certificar si un bebé nace vivo o muerto, o si es de sexo
femenino o masculino. Lo anterior le corresponde es exclusivamente a la IPS y al médico tratante en el marco de
sus conocimientos legales.
En Colombia la
legislación colombiana solo existen dos sexos el femenino y el masculino
determinados por ola naturaleza humana y certificados por el medico tratante por
lo que, mientras el Decreto 1260 de 1970
no se derogue, no se podrá modificar el
formulario, como la accionante lo solicita.
El Secretario de Salud de WW: aportó un escrito en el que manifiesta
que el bebé NN se encuentra afiliado a Cafesalud EPSS y que con la expedición
del Acuerdo 004 de 2009, 80 de 2009 y el Auto 342 de 2009, se pretende que las
EPS el régimen subsidiado asuman la atención integral en salud a los menores,
dada su vulnerabilidad y estado de indefensión. Por lo anterior, advierte que la
Secretaría de Salud en ningún momento ha vulnerado los derechos a los
accionantes y se solicita no imputar responsabilidad alguna a esta entidad.
La Dirección Territorial de YY: señaló que el reporte de novedades,
como lo es el retiro, el ingreso o el traslado, no es de su competencia y aduce
que es la EPS de la madre la obligada a prestar la atención integral del menor
en su primer mes de vida. Agrega que de acuerdo con la Resolución 2042 de
2010, los menos favorecidos deben poder afiliarse al régimen subsidiado
mientras que aquellos que tengan capacidad de pago deben permanecer en el
régimen contributivo. Acorde con lo anterior, solicita absolver a la Dirección
territorial de YY de responsabilidad en la presente acción constitucional.
La Registraduría Nacional del
Estado Civil: adujo que no ha vulnerado los derechos de la accionante y
solicitó que el juez declare improcedente o deniegue la acción de tutela. En su
escrito de respuesta a la acción de tutela cita los artículos 49 y 52 del Decreto
Ley 1260 de 1970 y posteriormente señala que en la copia del Certificado de
nacido vivo, no se indicó el sexo del recién nacido, por lo cual, ante la
inobservancia de los artículos transcritos, el funcionario encargado de la
función de registro, no cuenta con la información necesaria para efectuar la
inscripción. En consecuencia, advierte que es necesario que el DANE se
pronuncie sobre el certificado de nacido vivo del bebé NN y proceda a realizar
la inscripción de acuerdo al pronunciamiento de esa entidad. Indica que en el
momento de realizar la inscripción y mientras exista un dictamen médico
relacionado con la determinación del sexo del menor, en el espacio de notas
podrá dejarse constancia de que la casilla referida al sexo queda en blanco por
tratarse de sexo sin determinar a la fecha, de forma que pueda realizarse un
reemplazo de folio al momento de tener certeza sobre el mismo.
El Ministerio de la Protección Social: respondió a la acción de tutela
afirmando que de acuerdo a lo establecido en el Decreto 205 de 2003, sus
competencias se limitan a fijar las políticas y directrices en materia de
protección social, y que no actúa como una entidad prestadora de servicios de
salud, función que compete a los hospitales públicos, a las E.P.S. y a las
Direcciones Departamentales o Distritales de Salud según sea el caso. Indica que en los términos del artículo 50 de
la Constitución Política y del artículo 166 de la Ley 100 de 1993, la atención
a niños menores de un año es gratuita, considerándose como un derecho
fundamental cuando se trata de recién nacidos, que en consecuencia, deberán ser
atendidos de manera gratuita por las instituciones de salud, así se encuentre
por fuera de toda protección en seguridad social. Dicho lo anterior, señala que
en este caso, los padres del bebé NN se encuentran desafiliados del Régimen
Contributivo de la EPS Cafesalud. Por lo anterior, la entidad territorial
deberá solicitar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y
mientras éstos tengan la calidad de vinculados, deberán ser atendidos con cargo
al subsidio a la oferta. En virtud de lo expuesto, el Ministerio solicita que
se declare improcedente la acción de tutela en su contra.
3.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
El Tribunal Superior de Distrito Judicial de
RR, Sala Civil Familia, se pronunció en primera instancia.
è SU-337 de 1999: la
jurisprudencia constitucional referida a los estados intersexuados, tiene que
ver con la posibilidad de remodelar por procedimientos quirúrgicos y/o
hormonales, los genitales de un menor, pero no se encuentra ningún caso
relacionado con la imposibilidad de sentar el registro civil de nacimiento en
eventos de ambigüedad genital. Teniendo en cuenta que la asignación del sexo,
sin necesidad de cirugías depende del concepto de un equipo de diferentes
especialistas, la Sala estima que la medida más razonable para conjurar la
vulneración derivada de no efectuar el registro civil de nacimiento, consiste
en que a la mayor brevedad posible se integre ese equipo interdisciplinario que
asigne el sexo al menor, y posteriormente y con base en ese concepto, el
funcionario del estado civil proceda a registrar el nacimiento. El Tribunal
concluye que quien debe asumir los servicios médicos del menor en el sentido
fijado por la providencia, así como los gastos de transporte para acceder a los
servicios de salud por fuera de su Municipio, es Cafesalud EPSS de la cual es
beneficiaria la madre del bebé tal y como consta en las pruebas, reconociéndole
a dicha entidad la facultad de recobrar por el costo de aquellos servicios no
POS que deba brindar, ante la Secretaría de Salud del Departamento.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia la Corte estima que, si antes de
producirse el amparo constitucional, Cafesalud EPSS venía prestando un servicio
de salud parcial, luego de la sentencia de primera instancia la situación quedó
solucionada totalmente porque se ordenó un servicio integral, POS o no POS y el
cubrimiento de los gastos de desplazamiento con todo lo que eso implica.
Adicionalmente es clara la orden en el sentido de que luego de que el equipo
interdisciplinario asigne el sexo, se elaborará el Registro Civil con la
indicación del sexo del menor, y no se desprende del fallo, como erróneamente
lo plantea la Personería, que dicho documento público se expedirá sin registrar
el sexo del bebé. De otro lado, la Sala considera que la responsabilidad civil,
penal, ética o disciplinaria en que pudo haber incurrido el médico rural que
atendió el parto, deberá ser propuesta ante la jurisdicción ordinaria ya que ésta competencia no es propia del
juez de tutela. Por último, la Sala desestima los argumentos de la
Registraduría Municipal advirtiendo que el mandato impartido en el fallo contra
dicha autoridad, “no es arbitrario,
subjetivo ni antojadizo” ya que tiene sustento tanto en la Constitución
Política y la jurisprudencia.
En el auto 178 del 27
de julio de 2012, la Sala Segunda de Revisión decretó medidas provisionales al
constatar la situación de grave peligro a la vida, salud e integridad del bebé
NN y ordenó a Cafesalud para que en el
término improrrogable de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la
notificación del auto, iniciara todos los exámenes y realizara una
valoración completa por especialistas, para el estudio, manejo y tratamiento
del trastorno de diferenciación sexual que padece el bebé NN manteniendo informados
a los padres sobre los derechos, competencias y alternativas de que disponen,
de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte. Asimismo, se ordenó a dicha entidad, que remitiera al Despacho en el
menor tiempo posible, copia de concepto emitido por el grupo
interdisciplinario de especialistas referido a la asignación del sexo del bebé.
En
el mismo auto se ofició a la Superintendencia de
Salud y a la Defensoría del Pueblo, para que supervisaran la actuación de
Cafesalud en relación con el bebé NN, verificando y orientando a la Entidad
Promotora de Salud, sobre las reglas jurisprudenciales aplicadas por la Corte
Constitucional en estos casos.
Hasta el momento Cafesalud no ha enviado el estudio
interdisciplinario solicitado por la Corte.
4.7. El 11 de
septiembre de 2012, fue remitida al Despacho la copia del Registro Civil del
bebé en el que se identifica con sexo femenino.
1)
¿Desde su disciplina se reconoce o acepta la
existencia de personas que no puedan clasificarse en las categorías de femenino
o masculino?
2)
En caso afirmativo, ¿cuáles son los criterios que
definen a la persona que no se clasifica de acuerdo con estas categorías y cuál
es o debe ser su denominación?
3)
El reconocimiento de dicha categoría ¿qué efectos produce
desde el punto de vista médico, psicológico, familiar y social?
4)
¿Quién está en mejor posición de decidir la categoría
en la cual se clasifica una persona (el mismo individuo, la familia, la
comunidad médica, el Estado)?
5)
¿El Estado debería reconocer la existencia de una
categoría diferente a femenino y masculino para efectos de identificar a un
individuo en la sociedad?
4.8.1. A continuación se presenta un resumen de las
intervenciones multidisciplinarias recibidas por la Sala de Revisión.
Desde el punto de vista médico, se reconoce la
existencia de personas que se encuentran dentro de una amplia gama de
condiciones, denominadas trastornos del desarrollo sexual, en las que se
incluyen la ambigüedad genital y la intersexualidad.
Para efectos de
comprender dichas condiciones, es necesario tener en cuenta los criterios que
definen el sexo y que se enuncian a continuación:
1) genético o
cromosómico –XX o XY-
2) gonadal
–testículos u ovarios
3) fenotípico, dado
por el aspecto de los genitales externos
4) hormonal
–andrógenos o estrógenos
5) legal de acuerdo
con el sexo señalado en los documentos de identidad de la persona
6) psicológico.
Para la
intersexualidad lo anterior puede coincidir pero algunos de estos criterios
pueden variar ya sea por por ambigüedad en uno o varios de los mismos, o por
incongruencia entre diferentes factores. En este orden de ideas, se pueden
identificar múltiples diferenciaciones sexuales que dan lugar a la
intersexualidad.
El hermafroditismo en particular, es definido como una
forma de ambigüedad entre los factores descritos, y específicamente como una anomalía de los órganos
externos. Se divide en tres categorías:
1) hermafroditismo
verdadero que se presenta cuando el mismo individuo cuenta con gónadas de tipo
femenino y masculino a la vez
2)
seudohermafroditismo femenino en personas con cariotipo femenino, gónadas
femeninas pero con cierto grado de virilización antes del nacimiento
3) seudohermafroditismo
masculino en sujetos con gónadas masculinas pero con alteraciones cromosómicas,
no virilizados normalmente.
Milton Diamond
(doctor consultado) considera que los intersexuales no sufren de ningún
desorden, sino de variaciones en el desarrollo. No es una condición rara ya que
la padece el 1% de la población, siendo algunas de sus características ocultas
y otras obvias desde el nacimiento.
Según su
criterio, el género es social más que médico y depende del sexo del cerebro:
“hembra” y “macho” son términos biológicos y médicos mientras que “hombre” y
“mujer” son términos sociales. Se advierte que el sexo cerebral no puede
conocerse en la infancia, por lo cual si al individuo intersexual se le designa
determinado sexo en su niñez, debería permitirse que este vuelva a registrarse
más adelante con el género que prefiera.
Las facultades de ciencias humanas y sociales
igualmente sostienen que se acepta la existencia de personas que no se
clasifican en las categorías de femenino y masculino.
Desde la última década del siglo XX En efecto, los
nuevos estudios desde el contruccionismo social y las psicologías postmodernas,
sugieren un giro en la comprensión sobre la sexualidad, ligada al
reconocimiento de diferentes conceptos como identidad sexual, identidad de
género y roles de género. Desde la sociología, se acepta la existencia de
individuos de sexo masculino, femenino o masculino y femenino.
Las relaciones y jerarquías entre sujetos sexuados es
una construcción social, y “el binomio masculino-femenino no necesariamente
abarca a todas las identidades, todos los cuerpos y todas las formas de
subjetivización, de hecho, los intersexuados no son identificables en ninguna
de estas dos categorías. No obstante lo
anterior, conceptos como los del AIC –Advocates for Informed Choice,
anteriormente ISNA-, sostienen que clasificar a un niño o niña en una categoría
diferente de las tradicionales podría generar estigmatizaciones.
La mayoría de las intervenciones resalta los
beneficios del reconocimiento por parte del Estado, de la existencia de una
categoría diferente a femenino y masculino para efectos de identificar a un
individuo en la sociedad. En efecto, “el Estado en su posición de garante de la
construcción de una cultura democrática, debe partir del reconocimiento y el
respeto de las diferencias” lo cual lleva a la necesidad de ampliar las
categorías de género y superar las
formas binarias de pensamiento. El sexo es una categoría política, expresión “de
la lógica binaria que funda y legitima ordenamientos jerárquicos al oponer
hombre y mujer, cuerpo y espíritu o psique, razón y emoción, etc.”.
Desde el punto de vista médico, se estima que dicho
reconocimiento beneficiaría a este tipo de “pacientes”. En efecto, considerar “una
categoría indeterminada, permitiría proteger la autonomía de estas personas en
la construcción de la identidad sexual y de la expresión de la sexualidad, con
instrumentos jurídicos”, y además serviría para reconocerlos como sujetos de
derechos con capacidad para decidir y no como “seres raros y contranaturales”.
Se requieren entonces de “acciones personales y públicas que les permitan obtener identidad
civil como garantía para el ejercicio de sus derechos y la obtención de una
adecuada posición social. Así, se facilitaría la pronta intervención de un
equipo multidisciplinario para la atención inmediata y el seguimiento de la
persona, y el asesoramiento a la familia haciendo posible una adecuada
integración no traumática al entorno social. Además del acceso a los servicios
de salud con confidencialidad, a la educación para la socialización y a la
justicia para permitir el respeto por la diversidad y la diferencia.
El AIC cree que es positivo reconocer una nueva
categoría diferente de femenino y masculino para definir el sexo de las
personas, siempre que sea una decisión tomada por el mismo individuo, ya que se
asegura el acceso a servicios médicos y psicológicos adecuados.
En efecto, los
intersexuales no siempre reciben la mejor atención porque los profesionales no
tienen la preparación para hacerlo ni para
responder a sus necesidades específicas. Así, el reconocimiento por
parte del Estado, promueve que la comunidad médica responda a los
requerimientos particulares de esta población. Se advierte que tampoco las
familias saben cuál es la mejor manera de satisfacer las necesidades de estas
personas. Por ende, su reconocimiento ayudaría a los padres a criar a sus hijos
de modo que no se asuma que una persona con una condición intersexual será
forzada a permanecer para siempre en una categoría arbitraria. Sin embargo, en
otros conceptos se señala que, los efectos del reconocimiento de otra categoría
diferente a las tradicionales serían “catastróficos” y podrían manifestarse en
forma de trastornos de ansiedad, depresivos, de personalidad, adicciones, entre
otros.
Desde el punto de vista psicológico, se aprecia que el
reconocimiento de una nueva categoría puede producir efectos negativos si la
diversidad sexual no se acepta en espacios públicos, académicos y sociales que
propicien prácticas de inclusión, para evitar la estigmatización basada en una
lógica binaria y en el “fundamentalismo identitario”. Aun así, otras
intervenciones indican que el reconocimiento de dicha categoría sería positivo
ya que la aceptación de diferentes categorías de identidad sexual y de género
haría más fuerte, abierta y equitativa a la sociedad en tanto que facilita la
integración y respeta la diferenciación producida por los procesos de cambio
social, lo cual se traduce en ampliación de la democracia y profundización de
los derechos fundamentales.
4.8.3. Respecto del problema de determinar quién está
en mejor posición de decidir la categoría en la cual se clasifica una persona, en casos de intersexualidad o ambigüedad
genital, las opiniones son ligeramente divergentes.
Los médicos
consultados consideran que la decisión debe ser tomada por un grupo
interdisciplinario de médicos, con el concurso de la familia y el paciente,
teniendo en cuenta consideraciones biológicas, éticas, psicológicas y socioculturales.
En los casos de
niños recién nacidos siempre se requiere de la participación de los padres para
la toma de las decisiones iniciales, y para fijar los roles de crianza del
individuo hasta que éste pueda ejercer su autodeterminación.
Las intervenciones
de sociólogos y psicólogos tienden a considerar que es el mismo individuo quien
debe tomar la decisión, aunque no se descarta el punto de vista de la familia,
la comunidad médica y el Estado. Si el Estado pretende clasificar a sus ciudadanos en
categorías sexuales debería permitir al menos que los sujetos decidan la
categoría en la que prefieren estar.
En este sentido, el
AIC, asume una posición intermedia al sostener que si la persona es menor de
edad debe ser la familia quien decida por ella, de lo contrario, el adulto
decidirá por si mismo en qué categoría se clasifica: femenina, masculina, o en
otra tal y como sucede en países como Australia, Nueva Zelandia, Pakistán y
Nepal.
II.
CONSIDERACIONES.
1. Problemas jurídicos:
Ø Si desconoce el
derecho al registro y a la personalidad jurídica, la no inscripción de un niño
cuyo certificado de nacido vivo no precisa el sexo.
Ø Si se vulnera el
derecho a la personalidad jurídica del menor que nace sin sexo determinado, por
la inexistencia de una opción de registro diferente del sexo femenino y
masculino.
Ø Si viola el derecho
a la salud y a la vida del menor que nace sin sexo determinado, la omisión de
las autoridades de salud de brindarle especial atención por el hecho de que éste
no se encuentre registrado.
Temas a analizar:
·
El derecho al registro y a
la personalidad jurídica.
·
El derecho a la salud de
los niños y niñas.
2. Procedencia
de la demanda de tutela.
Se
alega la vulneración de los derechos a
la vida,
a la salud en conexidad con la vida, a la intimidad personal y familiar, a la
seguridad social, a la personalidad jurídica, y los derechos de los niños.
2.1. Legitimación
activa.
La acción de tutela es presentada por la Personería de FF actuando en
nombre del bebé NN.
2.2.
Legitimación pasiva.
El Ministerio de
la Protección Social, el Instituto Nacional de Medicina Legal, el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística –DANE-, la Registraduría Nacional del
Registro Civil, la Dirección Territorial de Salud del Departamento WW y YY, son autoridades del orden
Nacional, Departamental y Municipal contra las cuales procede la interposición
de la acción de tutela.
_______________________________________________________________________
2.2.2. Cafesalud es una entidad prestadora del
servicio público de salud por lo tanto contra la misma también procede la
interposición de la acción de tutela.
2.3. Inmediatez.
El menor nace el 12 de
junio de 2011, y la acción de tutela se interpone el 19 de julio de 2011, por lo anterior,
se considera cumplido el presupuesto de procedencia de la acción de tutela.
2.4.
Subsidiaridad.
En el presente caso, la acción de tutela se considera
el mecanismo idóneo para amparar los derechos fundamentales del bebé NN. En
efecto, se trata de un menor, sujeto de especial protección constitucional, que
presenta problemas de salud y que requería ser registrado de forma ágil por las
autoridades para poder acceder al servicio de salud. Si bien el niño pudo ser
registrado después de un año de su nacimiento, su situación y el hecho de que
aún no se hayan realizado todos los estudios pertinentes para la definición del
sexo del bebé, ameritan un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte
Constitucional.
3. El derecho al
registro y a la personalidad jurídica. Desconocimiento del derecho a la
personalidad jurídica por ausencia de registro debido a la indeterminación del
sexo – Respuesta a los problemas jurídicos 1º y 2º.
4.1. El derecho a
la personalidad jurídica y los atributos de la personalidad.
·
El artículo 14 de la C.P. establece que toda persona
tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
·
Los artículos 33 y 74 del Código Civil, definen
persona como todo “individuo de la
especie humana”, sin distinción de sexo, estirpe o condición, evidenciando
la relación de esta noción con los principios de dignidad e igualdad. Según la
doctrina, el concepto jurídico de persona es el eje del derecho y debe
diferenciarse de la noción de hombre y de sujeto de derecho.
·
El derecho a la personalidad jurídica, también se encuentra garantizado en
múltiples tratados internacionales como en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Americana sobre Derecho Humanos, la Convención
sobre los Derechos del Niño, suscrita en 1989.
·
La consagración del derecho a
la personalidad jurídica en los tratados e instrumentos internacionales de
derechos humanos, revela el reconocimiento del individuo como titular de derechos tanto en el ámbito nacional como en el
internacional, y determina la responsabilidad que le cabe a los Estados
por las acciones u omisiones que comprometan este derecho.
ü La Corte
Constitucional desde sus primeras sentencias reconoce que el derecho
fundamental a la personalidad jurídica no solo considera al individuo como titular
de derechos y obligaciones sino que por el simple hecho de existir, se le
garanticen los atributos que conforma la esencia de la personalidad.
EL DERECHO
A LA PERSONALIDAD JURÍDICA.
La doctrina moderna considera
que el derecho a la personalidad jurídica no
se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico
jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que
comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple
hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos
que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como
sujeto de derecho.
Son los llamados atributos de
la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho
de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (CP art. 14)
está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los
atributos propios de la personalidad jurídica.
Así, en el Informe- Ponencia
para primer debate en Plenaria en materia de derechos, deberes, garantías y
libertades, el constituyente Diego Uribe Vargas, se refiere a la personalidad
jurídica como ese:
“reconocimiento del individuo
como sujeto principal de derecho, cuyos atributos tienen valor inminente.
Atributos que la doctrina reconoce a la persona:
. El
nombre
.
El Domicilio
.
El Estado Civil
. El patrimonio.
.
La nacionalidad.
.
La capacidad.
No puede haber personas a quienes se les niegue
la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de capacidad para
ejercer derechos y contraer obligaciones.
* Los atributos de la personalidad son características
inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, vitalicias, personales y absolutas
de los individuos, y comprenden el nombre, el estado civil, la nacionalidad, la
ciudadanía, el domicilio, la capacidad de goce, el patrimonio y la filiación. (Serrano Gómez, Rocío. Derecho Civil Personas.
Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C., 2011)
*El derecho a la personalidad jurídica inherente al ser
humano el Estado a través del ordenamiento jurídico solo se limita a
reconocerla, más no determina exigencias para su ejercicio.
*Es por eso que desde el nacimiento el individuo
es titular de derechos pero con el registro se facilita su ejercicio frente al
Estado. Es por eso que se considera al registro la prueba de la personalidad
(atributos de la personalidad)
·
El nombre y el estado civil: carácter de derechos fundamentales.
·
El nombre –que comprende el
nombre, apellido y seudónimo-, permite identificar a la persona en la sociedad
e indica su vinculación con una familia.
·
El estado civil: ubica al
individuo en la familia y ante la sociedad para que pueda ejercer sus derechos
y contraer obligaciones. La jurisprudencia de la Corte ha reconocido que el
nombre es un elemento del estado civil.
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- Notas sobre Derecho a la personalidad de personas con ambiguedad sexual, criado por Carolina Muñoz em 17-08-2015.
- Criado por
- Carolina Muñoz
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