Poder Constituinte

Poder Constituinte

1. A Titularidade é do povo, inclusive os natos e naturalizados, mas quem exerce é o Estado (Assembleia Constituinte)

2. Para Sieyés, a titularidade é da Nação, que cria a ordem primeira da sociedade

3. ORIGINÁRIO - É inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano, possui poder de fato e poder político e é permanente

   • Duas correntes
     • JUSNATURALISTA - O poder originário está subordinado aos princípios de direito natural (PODER JURÍDICO)
     • POSITIVISTA - Só existe direito posto pelo Estado. É anterior e esta acima de qualquer norma jurídica. É considerado um PODER POLÍTICO, ILIMITADO DO PONTO DE VISTA JURÍDICO - O BRASIL ADOTA ESSA CORRENTE
   • Instaura uma nova ordem jurídica, criando uma nova Constituição
     • Legitimidade
       • Do ponto de vista objetivo: Consagra na Constituição conteúdo valorativo correspondente aos anseios de seu titular (povo)
       • Do ponto de vista subjetivo: Titularidade (povo) e o exercício do poder (representantes do povo)
   • É ilimitado porque se manifesta tanto por assembleia nacional constituinte, quanto por outorga (declaração unilateral de agente)

4. MATERIAL - É o conteúdo fundamental da Constituição - Qualifica como constitucional certas matérias

5. FORMAL - É a materialização das matérias (direitos) com força de Constituição

6. HISTÓRICO - Cria pela primeira vez um Estado Novo

7. REVOLUCIONÁRIO - Cria um novo Estado a partir da ruptura do Estado anterior

8. DIFUSO -

   • PEDRO LENZA - Processo de Mutação Constitucional - altera o sentido, não o texto
   • MARCELO NOVELINO - O Poder Constituinte Difuso é espécie do ORIGINÁRIO. Ocorre de duas formas.
     • CONCENTRADO - O surgimento da Constituição resulta da deliberação formal de um grupo de agentes - Ex. Constituições escritas
     • DIFUSO - A criação de suas normas ocorre a partir da tradição de certa sociedade - Ex. Constituições consuletudinárias

9. DERIVADO - É um PODER JURÍDICO,. É criado pelo ORIGINÁRIO e obedece as regras por este impostas. É conhecido também com Poder Constituinte de 2º grau.

   • REFORMADOR
     • LIMITAÇÕES - Veda alterar as regras pertinentes ao processo para modificar a CF
       • Limites Formais - 3/5, em cada Casa, 2 turnos - Art. 5º, § 3º e Art. 60, § 2º, CF
       • Limites Circunstanciais - Estado de Sítio / Defesa / Intervenção Federal - Art. 60, § 1º, CF
       • Limites Materiais - Cláusulas pétreas - Art. 60, § 4, CF
         • CLÁUSULAS PÉTREAS - Asseguram a imutabilidade de certos valores e preservam o projeto do constituinte originário, tendo por objetivo, prevenir um processo de erosão da CF e inibir a tentativa de abolir o projeto básico
           • TEORIA DA DUPLA REVISÃO NÃO É ACEITA NO BRASIL
           • Segundo o STF, cabe MS contra PEC que desrespeita Cláusula Pétrea. Tem legitimidade o PARLAMENTAR FEDERAL, porque ele tem o DIREITO SUBJETIVO OFENDIDO. Depois de promulgada a PEC, o controle pode ser feito pelo Judiciário.
           • FORMA REPUBLICANA e VOTO OBRIGATÓRIO NÃO SÃO CLAUSULAS PÉTREAS. Podem ser alterados por EC
     • Este poder constituinte NÃO PODE CRIAR CLÁUSULAS PÉTREAS, SOMENTE O PODER ORIGINÁRIO
   • DERIVADO DECORRENTE - É um poder jurídico, secundário, limitado e condicionado pelo originário. Goza de autonomia
     • Seu objetivo é estruturar as Constituições dos Estados e do DF - Art. 11 DO ADCT. Por isso é chamado de PODER CONSTITUINTE ESTADUAL
       • É um poder originário em relação a CE e derivado, porque tem origem na CF.
         • Art. 25 CF - Normas de observância obrigatória
           • Princípios Constitucionais sensíveis - Art. 34, VIII, CF
           • Princípios Constitucionais extensíveis - normas organizatórias para a União e os Estados por previsão constitucional (Art. 28 e 75) ou implícita (Art. 58, §3º, 59 e ss, CF)
           • Princípios Constitucionais estabelecidos - restringem a capacidade de organização dos Estados - limitações expressas (Art. 37 CF) ou implícitas (Art. 21, CF)
   • DERIVADO REVISOR - Emendas Constitucionais de Revisão - Art. 3 do ADCT

10. Recepção de normas infraconstitucionais elaboradas antes da nova Constituição

    • Se não forem contrárias, podem ser recepcionadas, podendo inclusive ganhar outra roupagem, ou seja, outra titulação - Ex. LO pode ser recepcionada como LC
      • Analisa a compatibilidade MATERIAL
    • Se incompatíveis com a nova ordem, serão REVOGADAS POR AUSÊNCIA DE RECEPÇÃO. Não há que se falar em INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. O controle pode ser DIFUSO ou CONCENTRADO por meio de ADPF
    • inconstitucionalidade surpeveniente - Lei que nasceu constitucional na vigência de uma Constituição, será REVOGADA ou NÃO RECEPCIONADA - PRINCIPIO DA CONTEMPORANEIDADE - A lei em desacordo com a nova Constituição não enseja Controle concentrado de constitucionalidade. STF NÃO ADMITE. É caso de REVOGAÇÃO POR NÃO RECEP.ÇÃO
      • Perante CF anterior, precisa ter compatibilidade FORMAL e MATERIAL para ser recebida - PRINCIPIO DA CONTEMPORANEIDADE
    • Constitucionalidade superveniente - Não se admite a constitucionalização superveniente de uma lei que nasceu insconstitucional, ou seja, se uma lei é inconstitucional de acordo uma Constituição, a nova Constituição não pode torná-la constitucional, pois é NULA desde o início (PRINCIPIO DA NULIDADE),, não sendo admitido pelo STF
    • Vício de inconstitucionalidade é particular a lei, e deve ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação a Constituição superveniente (que surge depois). Esta não torna inconstitucionais leis que sejam com ela conflitantes, apenas as REVOGA
    • A Recepção ou a Revogação acontece no momento da promulgação do novo texto, sendo possível a repecepção de somente uma parte de lei. A revogação pode ainda ser EXPRESSA, a exemplo do Art. 34 do ADCT

11. REPRISTINAÇÃO - Fenômeno legislativo em que ocorre a retomada da vigência de uma norma que foi anteriormente revogada, através da revogação da norma que a revogou. NÃO É REGRA NO BRASIL, É XCEÇÃO

    • EFEITO REPRISTINATÓRIO - Fenômeno típico do CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - Decorre do PRINCIPIO DA NULIDADE - A norma inconstitucional é nula desde sua origem, seus efeitos inconstitucionais retroagem a data de sua edição (regra). Assim, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional), não pode revogar a anterior, que é válida

12. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO - As normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, porém, com status de LEI INFRACONSTITUCIONAL. NÃO É VERIFICADA NO BRASIL

    • Surgindo uma nova Constituição, apenas a anterior é revogada, e as normas constitucionais COMPATÍVEIS MATERIALMENTE com a nova ordem, são recepcionadas com status de infraconstitucional, ou seja, são DESCONSTITUCIONALIZADAS

13. RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

    • É a permanência de normas constitucionais anteriores na nova Constituição. Só admite a recepção se houver expressa manifestação na nova ordem. Caso contrário, as normas anteriores serão REVOGADAS
      • Normas infraconstitucionais da Constituição anterior, se compatíveis com a nova ordem, serão recepcionadas e permanecem em vigor com status de norma infraconstitucional

14. RETROATIVIDADE DA NOVA NORMA CONSTITUCIONAL

    • STF - Normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário tem, por REGRA GERAL, RETROATIVIDADE MÍNIMA, ou seja, APLICAM-SE A FATOS QUE OCORRAM DEPOIS DE SUA PROMULGAÇÃO, mesmo que relacionados a negócios realizados no passado (alcança efeitos futuros de fatos passados
      • Ex. EC 35 que acabou com a prévia licença da casa para processamento dos parlamentares
        • O STF entendeu que a nova regra alcança todos os fatos que aguardavam manifestação das casas
    • GRAUS DE RETROATIVIDADE
      • MAXIMO ou RESTITUTÓRIA
        • A lei ataca fatos consumados. Prejudica a coisa julgada ou ataca fatos jurídicos já consumados
      • MÉDIO
        • A lei nova atinge efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela, ou seja, atinge as prestações vencidas mas não cumpridas
      • MÍNIMO
        • A lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, após a data que entrarem em vigor (são as prestações futuras de fatos passados)