Poder Constituinte

Poder Constituinte

1. A manifestação do poder constituinte não necessariamente será democrática

2. ESPÉCIES

   • PO - Inicial/ Incondicionado/ Ilimitado PCD - Subordinado/ Condicionado/ Limitado
   • P.C.O --> PCD
   • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO - 1º grau (Criação da Constituição)
     • Inaugural - se legitima em si mesmo - ILIMITAÇÃO JURÍDICA - influência maior no Brasil
     • O PCO é aquele que constitui o Estado, este poder pode fazer a primeira constituição dentro do Estado (1824) ou pode fazer uma nova constituição (1988, por exemplo)
     • Natureza Jurídica:
       • Poder de fato - POSITIVISTA
         • Os positivistas entendem que o Poder Constituinte originário representa um poder político, pois está acima inclusive da Constituição
         • Entendem que existe apenas o direito posto.
           • Por isso, entendem que não há nenhuma limitação ao poder constituinte, sendo um poder de fato ou político.
           • É a concepção que prevalece no Brasil
           • Não há limitação ao PCO, sendo um poder de fato ou político que está acima, inclusive, da CF
         • Características do PCO:
           • Inicial ou primário
             • Porque antes ou acima dele não existe nenhum outro poder
           • Autônomo
             • Porque cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer dentro do Estado.
           • Incondicionado
             • Porque ele não se sujeita a nenhuma condição, formal ou material.
               • O PCO é um poder ilimitado, independente e soberano? Sim.
       • Poder de Direito - JUSNATURALISTA
         • Entendem que há um poder natural acima do direito positivo
           • Assim, o constituinte ao elaborar um nova CF deverá observar certos limites impostos pelo direito natural.
         • Característica do PCO:
           • Incondicionado juridicamente
             • Não pode ser limitado pelo direito positivo. Contudo, será limitado pelo direito natural
           • Permanente
             • Não se esgota com o seu exercício. Mesmo após a criação da constituição, continuará existindo até a elaboração de uma nova const.
           • Inalienável
             • O PCO pertence ao povo, e não pode ser transmitido a outro órgão ou particular. Ainda que o seu exercício seja usurpado
         • LIMITAÇÕES MATERIAIS OU EXTRAJURÍDICOS DO PCO (JORGE MIRANDA)
           • Ressalta-se que estes limites só existem quando se adota uma visão não positivista
           • LIMITES TRANSCENDENTES AO PCO
             • Impostos ao PCO MATERIAL
             • Imperativos do direito natural, valores éticos, políticos e morais, consciência jurídica da coletividade.
               • Princípio da Proibição do Retrocesso (Efeito Clique)
                 • ATENÇÃO! A proibição do retrocesso é aplicada em dois sentidos, no primeiro relacionado ao PCO. No segundo, relacionado aos direitos sociais
           • LIMITES IMANENTES
             • Impostos ao PCO FORMAL
             • São impostos ao PCO FORMAL e relacionados à configuração do Estado à luz do PCO material ou da própria identidade do estado. Assim, o conteúdo escolhido pelo PCO Material deve ser observado pelo PCO Formal.
           • LIMITES HETERÔNOMOS
             • O PCO deve respeitar limites do DIREITO INTERNACIONAL. É a relativização do direito de soberania do estado.
     • Artigo 1º, p. único da CRFB/88 - Titularidade: Povo ; Exercício: Direto ou Indireto
       • Cuidado! Titularidade e Exercício de Poder não se confundem - o exercício do PC está reservado a ente diverso do povo
         • Para o exercício ser legítimo deve corresponder à titularidade
         • ESPÉCIES DO PCO (Critério Material e Formal)
           • MATERIAL
             • Diz respeito ao conteúdo, escolhe a ideia de direito que irá prevalecer nessa nova constituição, os valores a serem consagrados nessa nova constituição. Povo.
           • FORMAL
             • Responsável pela formalização do conteúdo escolhido, ele será formalizado em normas constitucionais. Assembleia Nacional Constituinte.
               • Se a Assembleia Nacional Constituinte não utiliza o PCO Material (o que o povo dá importância) temos um problema de legitimidade.
           • TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO (MIGUEL REALE)
             • O PCO material vai passar do plano do valor o que é importante para a sociedade, vai escolher o que será a norma. Porém, quem transforma em norma jurídica tais valores escolhidos, é o PCO Formal, e o FATO no caso seria o valor + norma no caso concreto.
             • VALOR - NORMA - FATO
       • Sieyés: Titular do PC é a NAÇÃO.
         • Sieyès: o titular do poder constituinte é a NAÇÃO, que não deve ser confundida com o conjunto de pessoas que a compõem, num determinado momento histórico. Na verdade, a nação encarna a permanência de uma comunidade compreendendo os interesses permanentes dela. (Panfleto: “Que é o terceiro estado”?)
     • ESPÉCIES DO PCO (FENÔMENO CONSTITUCIONAL)
       • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO HISTÓRICO
         • Responsável pela criação da primeira constituição de um determinado estado.
       • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO REVOLUCIONÁRIO
         • Vai fazer uma nova constituição, substituindo uma já existente
           • GOLPE DE ESTADO - quando o governante usurpa o exercício do poder constituinte, dá um golpe de estado e faz outra constituição (como aconteceu na CF de 37, feita por Getúlio Vargas)
           • INSURREIÇÃO - quando alguém que não está no poder faz uma revolução, é externo ao poder constituído, usurpa este e faz uma nova constituição. CF de 1891, 1934, 1937, 1967, 1969
       • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO TRANSICIONAL
         • Transição constitucional (foi o que aconteceu na CF de 1988). A própria constituição anterior,através de uma emenda, previu esta transição, através da convocação de uma assembleia constituinte.
   • PODER CONSTITUINTE DERIVADO - 2º grau (Instituído/Constituído)
     • A norma não pode se desvincular de certos valores - LIMITAÇÃO JURÍDICA - dir. natural
     • REFORMADOR
       • Artigo 60 - Emenda constiucional
       • Trata-se do poder que vai fazer a reforma da constituição, consagrado no art. 60.
         • LIMITAÇÕES TEMPORAIS
           • A CF/88 não consagrou qualquer limitação temporal para o poder reformador, mas sim para o poder revisor
             • A CF de 1824 tinha uma limitação temporal, em um dispositivo: durante o período de 04 anos, até 1828, ela não poderia ser alterada de qualquer forma. A CF/88 não consagrou qualquer limitação temporal para o poder reformador
         • LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS
           • Estado de Defesa. Estado de Sítio e Intervenção Federal
             • A intenção é impedir que o governante a pretexto de contornar a situação viole direitos, a própria constituição já diz quais direitos não poderão ser restringidos.
         • LIMITAÇÕES FORMAIS/PROCESSUAIS/IMPLÍCITAS
           • Obs.: é importante distinguir reforma e revisão (processos formais) de mutação constitucional (processo informal) de alteração do conteúdo da CF, que pode se dar por meio de costumes constitucionais ou através de mudança de interpretação, como ocorre com o art. 52 da CF. 
           • LIMITAÇÕES FORMAIS SUBJETIVAS - quem pode propor emenda
             • Ler artigo
             • Atenção ao Presidente da República – a sua única participação do processo de elaboração da emenda é a iniciativa, fora esta não participa de mais nada.
               • Assembleias Legislativas Mais de 50% dos estados por maioria relativa (temos 27, pelo menos 14 federados devem participar, destes 14 então, + de 50% dos membros presentes, maioria relativa). Está previsto desde 1891 (1º CF republicana), nunca foi utilizada. 
             • NÃO CABE iniciativa popular de emenda.
               • Constituição não é para assegurar vontade da maioria e sim para assegurar direitos fundamentais básicos, inclusive das minorias.
           • LIMITAÇÕES FORMAIS OBJETIVAS - deve ser aprovada por 3/5 (60%) e 2 turnos.
             • Art. 60 §3º: Promulgação da emenda à constituição – mesas da CD e do SF em conjunto, não podem promulgar separadamente.
               • Não há sanção nem veto, depois de aprovada, vai para promulgação.
               • Art. 60 §5º: quando uma matéria é rejeitada em uma sessão legislativa, ela não pode retornar na mesma sessão para ser votada. Não se trata de limitação temporal.
                 • Sessão Legislativa Ordinária – art. 57 CF – começa 02/02 e termina dia 17/07 quando há recesso, ela reinicia dia 01/08 e vai até dia 22/12. Sessão Legislativa Extraordinária – ocorre fora do período da ordinária. 15/01/08, por exemplo.
                 • Cuidado! O mesmo se aplica a MP, mas a regra é diferente para Projeto de Lei (somente poderá ser reapresentada na mesma sessão pela maioria absoluta dos membros da CD ou SF)
         • LIMITAÇÕES MATERIAIS
           • Cláusulas Pétreas
             • Tratam-se das Cláusulas Pétreas, elas servem para evitar que as maiorias momentâneas não alterem, não desviem as metas a longo prazo.
             • Norberto Bobbio: “As regras do jogo” – a cláusula assegura a continuidade das regras.
             • Marcelo Novelino (majoritária) – se o DIREITO SOCIAL for ligado à dignidade da pessoa humana deve ser considerado cláusula pétrea. Então para ele, alguns devem ser considerados e outros que não são importantes não devem ser considerados.
             • STF: Não são todos DF’s que são protegidos pelas cláusulas pétreas, apenas os individuais, entretanto, estes não estão alocados somente no art. 5º.
               • STF: o que as cláusulas pétreas protegem não é a intangibilidade literal do dispositivo, mas sim o seu núcleo essencial.
     • DECORRENTE
       • Artigo 11 ADCT - elaboração da Constituição do Estado
       • Responsável pela elaboração da constituição dos estados-membros, que compõe uma federação.
         • O PCDD retira sua forma de uma norma jurídica (constituição), assim se trata de um poder jurídico ou de direito
           • Cuidado! A lei orgânica não é manifestação do Poder Constituinte Decorrente.
       • CARACTERÍSTICAS:
         • Secundário
           • É um poder criado pela constituição e pelo poder constituinte originário.
         • Limitado
           • Porque encontra limites na Constituição Federal.
         • Condicionado
           • Porque para ser exercido deverá observar limitações materiais e formais.
     • REVISOR
       • Artigo 3, ADCT Passados pelo menos cinco anos da promulgação, teria competência o legislador constitucional para revisar a CF, com o objetivo de adequá-la à realidade social vigente, mediante voto da maioria absoluta do Congresso em sessão unicameral
       • O poder revisor só é exercido uma única vez, como o foi em 1994, tendo dele resultado em seis Emendas Constitucionais de revisão. Uma vez exercido, o poder revisor teve sua eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada.
       • Após 5 anos da promulgação da CF.Maioria absoluta. Sessão Unicameral
   • Poder Constituinte Difuso (Georges Burdeau)
     • MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
       • Exemplos: Súmula V. 25 - vedação a prisão de depositário infiel União estável - ampliação a relacionamento entre pessoas do mesmo sexo Interpretação mais rigorosa da Súmula V. 13
       • Alterações informais (sentido). Poder Aberto - dialoga com a sociedade
         • A Constituição deve estar conectada com a realidade do país.
         • Virada Jurisprudencial - promover a releitura do texto
         • Informal, espontâneo, poder de fato, devendo respeitar o texto formal e os princípios estruturantes da constituição
       • Legitimidade: não é exclusiva do Poder Judiciário. Todavia, o STF tem sido o principal órgão a promover a mutação
       • Ainda não há limite estruturado da Mutação. Deve respeitar no que couber o artigo 60
   • Poder Constituinte Supranacional
     • Sujeito Internacional e Soberania Relativa. Virada Kantiana de 1945
       • Nasce o sistema normativo constitucional

3. Municípios

   • Ato normativo primário. NÃO é manifestação de P.C.D.Decorrente. NÃO serve como parâmetro do controle de Consti.
     • Controle de legalidade

4. Distrito Federal

   • Artigo 32 da CF e artigo 11 da ADCT
   • Capacidade legislativa de Estado e Município
     • Vedada sua divisão em municípios. Regido por Lei Orgânica
   • Literalmente não é manifestação do P.C.Derivado Decorrente.
     • Interpretação - DF é manifestação do P.C.Derivado Decorrente
   • STF: Serve como parâmetro do Controle de Const. - manifestação de poder político

5. Territórios

   • Não é detentor de autonomia. Não é manifestação do P.C.Derivado Decorrente - Autarquias
     • Poderão ser divididos em municípios

6. Constituição Colaborativa da Islândia

   • Povo participou, por meio eletrônico, da construção da nova Consti. - redes sociais. Forte influência pupular

7. STF diz que não se pode alegar direito adquirido em face de uma nova constituição.

   • O poder constituinte originário pode violar direito adquirido, visto que é juridicamente ilimitado, não está atrelado à constituição anterior. A lei não pode violar.

8. BOOTSTRAPPING

   • Processo pelo qual a assembleia constituinte rompe os laços com a autoridade que a criou e se apropria de alguns ou de todos os poderes dessa autoridade. Esta ‘libertação de amarras’ tem, porém, os seus limites. Significa isso que as normas constitucionais devem revelar-se aptas a conseguir uma articulação das preferências e interesses públicos dos ‘produtores’ de normas (o povo, os deputados constituintes, os eleitores) e as preferências e interesses dos destinatários (consumidores) dessas normas.
     • O autor refere-se ao fenômeno como uma reação interna ao processo constituinte, deflagrada pela assembléia quando esta rejeita a submissão ao seu ato de criação e busca legitimar o seu resultado diretamente perante o povo ou convenções especiais. Ele cita o exemplo das constituições republicanas dos EUA e da França, justamente as pioneiras no estado democrático moderno.

9. TEORIA DA DUPLA REFORMA

   •  A teoria da dupla revisão visa possibilitar que os conteúdos protegidos pelas 'cláusulas pétreas' sejam modificados por intermédio  de Emenda Constitucional.•
   • Teoria concebida para contornar as limitações constitucionais ao poder de reforma, mediante duas operações subsequentes. Numa primeira operação, revogam-se ou excepcionam-se as limitações criadas pelo poder constituinte originário; numa segunda operação. altera-se a constituição, sem nenhum desrespeito ao texto já em vigor após a modificação anterior.
     • Não é aceita pela maioria da doutrina nacional