Cuadro 5

Fuentes del Derecho

La Ley

Poder Legislativo y Poder Administrativo.

Norma general establecida por la autoridad competente mediante la palabra escrita.

Clasificación

Imperativas

Supletorias

Se imponen a los particulares inmediatamente y aún contrariando cualquier manifestación de voluntad de los mismos.

Orden público, la moral o las buenas costumbres. Considera la estructura general de la sociedad.

Las partes pueden dar a sus convenciones el contenido que deseen y en caso de silencio u omisión por parte de las interesados se recurre normas supletorias

Actúa si no se ve afectado el orden público, la moral o las buenas costumbres

Las Costumbres

Conductas que se repiten ante similares circunstancias con convicción de obligatoriedad.

Clasificación en relación a la la Ley

Según la Ley

Mas allá de la Ley

Contra la Ley

Remitir solución a la Costumbre

El juez utiliza la Costumbre como solución

Costumbre es diferente a la Ley

Elementos

Objetivo

Uso reiterado

Uso: es el elemento material.

Uniformidad de uso: usada igualmente por todos.

Generalidad: extendido a toda la comunidad.

Constancia de uso: repetición constante ante similares circunstancias.

Duración: prolongada.

Materia de uso: debe ser relacionada con el derecho

Subjetivo

Convicción de su uso obligatorio.

Importancia

Derecho Constitucional

La Constitución no tiene porque tener necesariamente una fuente legal sino que puede emanar de una fuente consuetudinaria.

Derecho Civil

Cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, en situaciones no regladas legalmente; y siempre que no sean contrarios a derecho.

Derecho Penal

Excluye a la costumbre como fuente. Hay que mantenerse en el principio, “no hay crimen ni pena sin ley previa”.

La Jurisprudencia

Decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos.

ARGENTINA

Fuente Formal, ciertos pronunciamientos resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores

2 fuentes

Cámara de Apelaciones a través de los Fallos plenarios.

Corte Suprema de Justicia Nacional.

Elementos

Repetición en los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestión de Derecho. Estos deben ser de cierta jerarquía.

Métodos de Unificación

Recurso extraordinario, en juego una norma de la constitución o una ley federal.

Recurso de inaplicabilidad de la ley, sentencia contradictoria con un precedente de otra dictado en los últimos diez años.

Recurso de Casación, El tribunal decide si la sentencia es o no ajustada al derecho aplicable.De no serlo, se remite a otro tribunal para que dicte nueva sentencia.

Doctrina

Carácter de fuente material, que contribuye al conocimiento y a la interpretación de normas vigentes.

Otras Fuentes

Autonomía de la Voluntad

Por vía de los contratos, las partes crean normas a las cuales deben ajustarse como si fuese la ley misma.

Equidad

Mitigación del rigor de la ley y adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto.

Laguna voluntaria que se deja libre de una regulación legal singular

Fuente del derecho incuestionable, pero mal aplicada puede quebrantar la seguridad de la Ley Positiva.

Derecho Comparado

Estudio de las diversas instituciones jurídicas, a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.

Disciplina auxiliar del derecho nacional positivo.